Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4062/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001562
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004062 /2018 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Almudena
ABOGADO/A: JOSE PARAMO SUREDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004062/2018, formalizado por el Letrado da Xunta de Galicia, en
nombre y representación de la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia número
89/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento ORDINARIO 0000162/2018,
seguidos a instancia de Dª Almudena frente a la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Almudena presentó demanda contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 89/2018, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª. Almudena , con DNI Nº NUM000 , viene prestando servicios para la demandada, CONSELLERIA DE IGUALDADE E BENESTAR- XUNTA DE GALICIA, con la categoría profesional de Terapeuta Ocupacional, en la Residencia Asistida de Maiores de Oleiros-A Coruña.

SEGUNDO.- La actora, con independencia de otros contratos suscritos con carácter temporal desde 2003, en fecha 16 de octubre de 2006 firmó un contrato con la demandada, en cuya clausula Terceira se dice: 'A duración do presente contrato extenderase dende 17-10-06, ata a finalización da IT ou o cese da sustituida', pues el contrato trae como causa sustituir a traballadores con dereito a reserva do posto de traballo, segun el contenido de la clausula Sexta.

TERCERO.- En fecha 23 de enero de 2007 las partes del presente procedimiento firmaron un ANEXO Nº1 -se adjunta con la demanda- en el que literalmente se dice: En virtude dos acordos acadados entre Administración e representantes sindicaies e de común acordó ámbalas partes deciden modificar as cláusulas TERCEIRA E SEXTA nos seguintes termos: 'O obxecto do presente contrato é cubrir a vacante ata que se cubra polo procedemento reglamentariamente establecido, se reconvita ou se amortice'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda formulada por Dª. Almudena frente a la CONSELLERIA DE IGUALDADE E BENESTAR- XUNTA DE GALICIA declarando su condición de personal indefinido no fijo, con la categoría de Terapeuta Ocupacional y una antigüedad de 17 de octubre de 2006 de la Xunta de Galicia. Se condena a la Entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando a la parte actora personal indefinido no fijo, con la categoría de terapeuta ocupacional ' y una antigüedad de 17 de octubre de 2006 '.

La demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 LRJS b) y c), solicitando la revocación de la sentencia de instancia y declarando que la antigüedad de la parte actora en la relación indefinida no fija es de 23-1-2007 .

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte recurrente en su escrito discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ' ( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita, en concreto, que se incorpore un nuevo párrafo al hecho probado tercero con el siguiente tenor: ' En dito anexo se fai constar como dilixencia: Que con data 23 de xaneiro de 2007, a traballadora dona Isabel , substituida por incapacidade temporal pola traballadora dona Almudena , iniciou unha excedencia por incompatibilidad por acceder a outro posto na administración '.

Se invoca a tal efecto el documento al folio 35 reverso de autos, que recoge el anexo al contrato de trabajo. Se indica que su trascendencia estaría en la antigüedad como trabajadora indefinida no fija.

Se admite la revisión fáctica, que resulta del documento invocado, sin perjuicio de que, como veremos, ello no haya de conllevar la estimación del recurso.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Alega infracción de la STS de 14 de octubre de 2014 (rec: 711/2013 ) y de los art. 70.1 EBEP ; arts.

27.2 y 48.1 Ley 2/2015 de empleo público de Galicia. Se argumenta que la sentencia reconoce la condición de indefinida o fija de la demandante con una antigüedad de 17-10-2006 (momento de su contratación como interina por sustitución), cuando la antigüedad en la relación laboral indefinida no fija debe ser desde 23 de enero de 2007 (momento en que comienza la interinidad por vacante). Se indica que la sentencia del Tribunal Supremo citada anuda la condición de indefinida no fija a que se estuviera en una interinidad por vacante más de tres años. En el mismo sentido, señala que los preceptos citados se refieren a situaciones de interinidad por vacante.

Pues bien, expuesto el motivo de recurso, se desestima el mismo. Y es que basta leer la sentencia de instancia para constatar que la antigüedad de 17 de octubre de 2006 , que se establece en la sentencia, no es la antigüedad en la condición de indefinido no fijo, sino la antigüedad en la relación laboral, y ello toda vez que el paso de una situación de interinidad por sustitución a una interinidad por vacante, que se produjo el 23 de enero de 2007, tuvo lugar ' sin solución de continuidad ' mediante un anexo al contrato, tal y como se recoge en el hecho probado tercero en relación con el fundamento jurídico tercero.

Por tanto, sin perjuicio de que la situación de indefinida no fija se derive de la situación de interinidad por vacante (iniciada el 23 de enero de 2007) y transcurrido el plazo de tres años del art. 70.1 EBEP antes de que conste convocado proceso alguno para la cobertura de la plaza -criterio seguido, entre otras y con cita de jurisprudencia al efecto, en la STSJ de Galicia de 27 de enero de 2017 (rec: 2669/2016 ), ello no es óbice para que la antigüedad en la relación laboral -que no en la condición de indefinida no fija- sea la de 17 de octubre de 2006, que es lo que recoge la sentencia, todo ello una vez que no hubo interrupción alguna en la prestación de servicios, concurriendo, por tanto, una unidad esencial del vínculo laboral. En definitiva, la sentencia no fija cuál es la antigüedad en la situación de indefinida no fija, sino la antigüedad en la relación laboral.

Por todo ello, no concurriendo la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso Desestimado el recurso, no procede condenar en costas a la recurrente pues no ha existido impugnación - arts. 235.1 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia frente a la sentencia de 29 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña , dictada en los autos nº 162/2018 seguidos a instancia de Dª. Almudena . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.