Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4063/2017 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001413
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004063 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000276 /2017
RECURRENTE/S D/ña AXENCIA GALEGA DE SERVICIOS SOCIAIS, Tamara
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD,
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004063/2017, formalizado por la LETRADA DE LA XUNTA DE
GALICIA y por la GRADUADA SOCIAL Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación
de AXENCIA GALEGA DE SERVICIOS SOCIAIS y de Tamara , respectivamente, contra la sentencia número

393/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000276/2017, seguidos a instancia de Tamara frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, AXENCIA
GALEGA DE SERVICIOS SOCIAIS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS
PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tamara presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, AXENCIA GALEGA DE SERVICIOS SOCIAIS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393/2017, de fecha veintitrés de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Tamara ha prestado servicios para la Consellería demandada desde el 3 de agosto de 2006, últimamente con la categoría profesional de ayudante de cocina, grupo V, categoría I, con un salario de 1.334'77 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La demandante empezó la prestación de servicios con la categoría profesional de camarera limpiadora -salvo algunas contrataciones como ayudante de cocina- el 3 de agosto de 2006 porque estaba adscrita a la lista de sustituciones de la Xunta de Galicia y era llamada para desarrollar las mismas. Desde esa fecha constan cuatro interrupciones en las que la demandante pasó a percibir la prestación por desempleo: de 212 días en 2008, de 107 días en 2010, de 107 días en 2012; antes del último contrato, cesó el 30 de diciembre de 2013 en el anterior.

TERCERO.- El último de los contratos suscritos por la demandante fue para la categoría profesional de ayudante de cocina en la Escuela Infantil Relfas de Vigo, con fecha 6 de mayo de 2014, de tipo de interinidad por baja por incapacidad temporal de Doña Aida , se cubra por el procedimiento legalmente establecido o se amortice. El 5 de febrero de 2016 se cambió el contrato, mediante anexo, especificando que el objeto era la cobertura de plaza por vacante desde esa fecha. La razón de este cambio fue que la trabajadora sustituida pasó a situación de incapacidad permanente total declarada por Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.- La trabajadora sustituida recurrió la resolución y obtuvo la modificación de la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social para conseguir la reserva de puesto en caso de revisión por mejoría, conforme al artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores . Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos de 20 de febrero de 2017 se declaró a la demandante como apta para su categoría profesional, revocando la incapacidad permanente inicialmente declarada. Como quiera que la trabajadora sustituida interesó las vacaciones, se confeccionó un anexo al contrato -de cuyo contenido no consta traslado a la demandante- en el que se añadía que el objeto de la cobertura era la incapacidad permanente de la Sra. Aida desde el 5-2- 2016 a 19-2-2017 y las vacaciones correspondientes al año 2015, del 20-2 al 3-3-2017.

QUINTO.- El 3 de marzo de 2017 le fue notificada la extinción del contrato de trabajo, con baja ante la Seguridad Social.

SEXTO.- La demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Tamara , debo condeno y condeno a la AXENCIA GALEGA DE SERVIZOS SOCIAIS a que le abone a la demandante una indemnización de 2.486,69 € por la extinción de su contrato de interinidad. Y absuelvo a la Consellería de Política Social de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de despido interpuesta por el demandante doña Tamara contra la Axencia Galega de Servizos Sociais condenando a la misma a que abone a la trabajadora una indemnización de 2.486,69 euros por la extinción de su contrato de interinidad absolviendo a la Consellería de Política Social de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia interponiendo recurso de suplicación en base a un primer y único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario. Recurre asimismo la representación letrada de la parte actora en base a dos motivos de recurso con amparo en las letras b) y c) de la LRJS.



SEGUNDO.- Comenzaremos por razones lógicas con el recurso de la pare actora al pretender la revisión del relato fáctico al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS . En concreto en su primer motivo se pretende que se añadan determinadas precisiones al hecho cuarto tales como que ' siendo recibida dicha comunicación por la Axencia Galega de Servicios Sociais el día 23 de febrero de 2017 ', y que ' la trabajadora doña Carla , tomo posesión de su puesto de trabajo NUM000 tras la revisión de su incapacidad el día 20/2/2017, pasando a disfrutar sus vacaciones desde el día 20/2/2017 hasta el 3/3/2017 . También al final en relación al anexo al contrato se diga que 'consta enviado a la Escola infantil Relfas el día 28/2/2017'.

Se sustenta para ello en los folios 90 a 92, 94 y 95. Se accede a lo que se pide al tratarse de documentos hábiles de los que se desprenden dichos extremos.



TERCERO.- Seguimos con el recurso de la trabajadora quién en su segundo motivo alega la infracción del art. 4, aparatos 1º 2º b ), art. 8 1º c) y 3º de RD 2720/1998 de 18 de diciembre , y art. 15 1º c) del RDL 2/2015 de 23 de octubre .

Se aduce en síntesis que la reserva del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida finaliza cuando la plaza vacante es cubierta por la reincorporación de la situación de IP de la misma.

Dispone el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que: a) De conformidad con lo establecido en el art. 15.1 ET , 'se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: ... c/ Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo' (art. 1).

b) 'El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual' (la denominada interinidad por sustitución) y que 'se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva' (la denominada interinidad por vacante) (art. 4.1).

c) 'La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo' (relativo a la interinidad por sustitución) y, por otra parte, respecto a la interinidad por vacante, que '... la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima' y 'En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica' (art. 2.b).

d) En cuanto a la extinción, que 'Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: ... c/ El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: 1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.- 2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.- 3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.- 4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas' (art. 8.1).

La doctrina de esta Sala con relación a los contratos de interinidad por sustitución (reflejada, entre otras muchas, en las SSTS/IV 24-enero-2000 -rcud 652/1999 , 30-octubre-2000 -rcud 2274/1999 , 26- septiembre-2002 -rcud. 143/2002 , 18-julio-2003 -rcud 4175/20012 , 16-mayo-2005 -rcud 2646/2004 , 25- enero-2007 - rcud 5482/2005 ), se sintetiza en la de 19 de julio de 2016 (rcud 2258/2014 ) por remisión a la STS/IV 10-mayo-2011 (rcud 2588/2010 ), en la que se dice: '..La normativa actualmente vigente -y en la que el supuesto enjuiciado se ampara- está constituida por el RD 2720/1998 [18/Diciembre], que ofrece alguna divergencia literal respecto de las previsiones de la anterior legislación en lo que a la materia objeto de debate se refiere, pues si bien mantiene como causa expresa causa de finalización del contrato 'La extinción de la causa que dio lugar a la reserva' [art. 8.c).3ª], sin embargo afirma que 'la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva' [art.

4.2.b)]. Como es fácilmente observable, la única variación se limita -por lo que se refiere a la duración del contrato- a sustituir la frase 'subsista el derecho del trabajador sustituido' por 'el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido'; diversa redacción que ciertamente no justifica cambio de criterio en la doctrina de la Sala que había interpretado el art. 4 del RD 2546/1994 , pero que sí ofrece un mayor fundamento para obtener una determinada conclusión, favorable a la persistencia temporal de la interinidad, en supuestos -como el de autos- de una innegable generalidad en la expresión de la causa del contrato ['sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo'] y de sucesión -sin solución de continuidad- de singulares causas de suspensión...[...]... Esta Sala ha resuelto el tema en las sentencia de 20 de enero de 1997 , y 30 de octubre de 2.000 , que es precisamente la invocada por el recurrente como contradictoria, y en una situación similar.

En esta última sentencia reproduciendo los razonamientos de la sentencia allí citada como contraria de 20 de enero de 1.997 , después de analizar la sentencia de contraste la normativa anterior derogada, se decía literalmente: 'Sin embargo, el antedicho Real Decreto 2546/1994 ha derogado expresamente el Real Decreto 2104/1984, tal como prescribe su Disposición Derogatoria Única. Y además ha reformado de forma manifiesta la regulación de la específica materia que estamos tratando, pues de su texto se ha eliminado la disposición que establecía el art. 4.2 d) del Decreto 2104/1984 , sobre la conversión en indefinidos de los contratos de interinaje cuando no tenía lugar la reincorporación del sustituido en el plazo fijado al respecto; lo cual hace lucir con nitidez que tal conversión ya no puede tener efectividad en los contratos concertados en el ámbito temporal de vigencia de la nueva normativa. A lo que se añade, para disipar toda clase de dudas, que, como se expuso más arriba, el art. 4.2-c) del nuevo Decreto incluye entre las causas extinción de contrato de interinidad, 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo', de lo que se desprende que la muerte, la incapacidad permanente, la jubilación o la no reincorporación en tiempo del empleado sustituido producen la extinción o quiebra del contrato de interinidad, no lo convierten en indefinido'.'.

En el caso concreto estamos en presencia de un contrato de interinidad por sustitución, pues aunque la trabajadora sustituida fue declarada en IPT, en principio sin reserva de plaza, luego al recurrir la resolución del INSS obtuvo la modificación de la misma y el derecho de la reserva de plaza en caso de revisión por mejoría.

La revisión por mejoría que se produce con efectos de 20 de febrero de 2017, dio lugar a la reincorporación de la trabajadora sustituida quién tomó posesión en esa fecha, pero al tiempo pidió vacaciones pendientes desde esa fecha hasta el 3 de marzo de 2017. Como la duración del contrato de interinidad es la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo, en este caso su ausencia ha comprendido no solo el tiempo en que estuvo, primero en IT, luego en IPT sino luego disfrutando de las vacaciones pendientes una vez toma posesión. La reincorporación efectiva no llegó a producirse al pedir vacaciones, de modo que la extinción no puede producirse el 20 de febrero sino en la fecha en que efectivamente se reincorpora. Una cosa es la causa de extinción, y otra la duración del contrato. El contrato se extingue al desaparecer la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo, pero mientras el trabajador sustituido no actualice dicha causa, por vacaciones o similares, el trabajador sustituido tiene derecho a seguir sustituyéndolo y que el contrato se mantenga ese tiempo. No hay novación contractual, pues, ya que como decimos la duración del contrato es todo el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido por razón de la reserva de puesto, y es evidente que mientras la trabajadora tuvo la reserva de puesto se devengaron vacaciones, de modo que esa ausencia por vacaciones está vinculada a su ausencia por incapacidad con reserva de plza.

Y esto mismo se afirma en la STS de fecha 18-5-15, recurso nº 2135/15 : 'La extinción sólo se produce - salvo que la plaza se amortice - con la cobertura real de la vacante, y no con el acto formal de la de posesión del titular adjudicatario de la vacante objeto de la interinidad, o con la reincorporación - también formal - del titular sustituido, sino que requiere la efectiva incorporación de éste a la plaza, con la consiguiente prestación de servicios, por lo que es indebido el cese para efectuar otro nombramiento bajo la misma modalidad contractual de interinidad; lo contrario sería opuesto a la propia naturaleza de la interinidad y a los principios de interdicción de la arbitrariedad [ art. 9.3 CE ] y estabilidad en el empleo ( SSTS 29/03/1999 -rcud 2598/1998 -; y 19/10/1999 -rcud 1256/1998 -. Y así también las muchas otras que en ellas se citan), por lo que, y a juicio de la Sala, y conforme a la doctrina citada en primer lugar, se ha de concluir que concurre en autos causa para la válida extinción del contrato de interinidad suscrito entre partes, al haber concluido el proceso selectivo al que se encontraba vinculada su duración, con la adjudicación de la plaza interinamente ocupada'.



CUARTO.- En cuanto a la censura jurídica que se le efectúa a la sentencia objeto de impugnación la letrada de la Xunta de Galicia, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la misma se concreta en la infracción de la Directiva 1999/1970 en relación al art. 49 1º b) del ET , alegando que la extinción no se produce por voluntad del empresario sino por causa legal, discutiendo pues la indemnización de 20 días que se le ha concedido en la instancia por aplicación de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 en el asunto C-596-14 , rechazando que se trate de cuestiones comparables.

En efecto a tenor de la STJUE de 14 septiembre de 2016, la denegación de indemnización por finalización del contrato de interinidad es contraria a la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, 'mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables'.

Sin embargo, más recientemente, y tras el planteamiento de una segunda cuestión por el TS a medio de auto de 25 de octubre de 2017 en el mismo asunto De Diego Porras, cuestión ésta que estuvo pendiente ante el TJCE, lo que provocó la suspensión del presente asunto por prejudicialidad comunitaria, ha dado lugar a un cambio en la doctrina, pues el TJUE en su sentencia de 21 de noviembre de 2018, la segunda sentencia recaída en el mismo caso De Diego Porras , ha establecido que: 1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición.

3) En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional.

Tras un largo recorrido judicial, la STS 13 de marzo 2019 (rec. 3970/2016 ), en el marco de la controversia suscitada en el caso 'de Diego Porras (1 y 2)', acaba de dictaminar que los trabajadores interinos por sustitución no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato por cumplimiento del término.

Esta doctrina, en definitiva, confirma (en opinión del Alto Tribunal) la adecuación del Derecho interno al contenido de la Directiva 1999/70 (cláusulas 4 y 5).

La sentencia, tras sintetizar la evolución del caso en cada uno de los diversos episodios, en síntesis, alcanza esta conclusión por los siguientes motivos (en síntesis 3): En primer lugar, no es posible extender la indemnización por despido objetivo a los supuestos de extinción por finalización del término de los contratos temporales.

Esta posibilidad, confirmada inicialmente por el TJUE, era una consecuencia de la 'premisa que se obtenía de la redacción de la cuestión prejudicial' formulada por el TSJ (al establecer que la 'indemnización que nuestro ordenamiento fija para los supuestos de despido por causas objetivas estaba señalada exclusivamente para los trabajadores con relación laboral indefinida').

En concreto, 'la diferencia de trato no está en la indemnización otorgada a los trabajadores fijos respecto de los temporales en situaciones idénticas, sino en la distinta indemnización que la ley establece en atención a la causa de extinción; siendo así que, cuando el cese obedece a la finalización del contrato de duración determinada, es obvio que no puede haber comparación posible con un trabajador indefinido, porque tal causa de extinción no concurre en ese tipo de contrato de trabajo. La posibilidad de extinción por causas objetivas, en caso de que las mismas causas concurran, afectaría por igual a un trabajador temporal y a un indefinido'.

Y, tras sintetizar el contenido de las 3 sentencias comunitarias que corrigen el criterio de septiembre de 2016, el TS afirma que 'el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas'.

En definitiva, para el TS, ni existe trato diferenciado entre temporales e indefinidos en lo que se refiere a la extinción por causas objetivas, ni tampoco cabe equiparar la extinción por término con la resolución prevista en el art. 52 ET .

En segundo lugar, está justificada la diferencia de trato en las indemnizaciones entre contratos temporales.

En concreto, en lo que constituye un aspecto central de la fundamentación, el TS entiende que a la vista de la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial que había formulado, 'no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva.

Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento.

Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal)'.

En suma, el pronunciamiento de la sentencia recurrida obliga a su revocación sin que quepa abonar indemnización alguna (ni los 20 días ni los 12).

De hecho, la razón objetiva que justifica el trato diferenciado radica en el hecho de que en la 'interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo.

Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET . Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse'.

Y, en tercer lugar, no procede plantear la posible aplicación del apartado 64 del caso Montero Mateos porque 'en este estado del procedimiento, no se suscita ya la cuestión de la eventual calificación de la relación laboral entre las partes como una relación que hubiera de haberse considerado indefinida'.

Por tanto, procede estimar el recurso de la parte demandada y revocar la sentencia desestimando todas las pretensiones de la demanda.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora y estimando el recurso de la letrada de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 23 de junio del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Vigo , en proceso por despido promovido por doña Tamara contra la AXENCIA GALEGA DE SERVIZOS SOCIAIS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y desestimando todas las pretensiones de la demanda absolvemos a la AXENCIA GALEGA DE SERVIZOS SOCIAIS de las pretensiones en su contra deducidas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.