Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4098/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002308
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004098 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572/2018 JDO. DE LO SOCIAL
nº 003 de OURENSE
RECURRENTE/S: Hilario
ABOGADO/A: ELOY JESUS RODRIGUEZ LOPEZ
RECURRIDO/S: CONCELLO DE RUBIA DE VALDEORRAS
ABOGADO/A: MANUEL LOPEZ LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004098/2018, formalizado por el letrado don Eloy Jesús Rodríguez
López, en nombre y representación de D. Hilario , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de
OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572/2018, seguidos a instancia de D. Hilario frente
al CONCELLO DE RUBIÁ DE VALDEORRAS y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Hilario presentó demanda contra el CONCELLO DE RUBIÁ DE VALDEORRAS y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de agosto de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor presta servicios para el demandado desde febrero de 2008 como arquitecto municipal. El demandante cobraba 900€ más IVA y ahora cobra las cantidades que constan en autos y que se dan por reproducidas.-

SEGUNDO.- Por sentencia del Juzgado de lo social nº1 de Orense de fecha 6-6-17 se declaró que la relación que unía a demandante y demandado era indefinida dando por reproducida la misma al constar en autos. En fecha de 15-5-17 el demandante fue despedido que fue declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo social nº1 de Orense de fecha 13-7-17 que se da por reproducido al constar en autos y que fue confirmado por sentencia del TSJ Galicia de fecha 27- 3-18.-

TERCERO.- El demandante fue readmitido el 14-8-2017 realizando el contrato que consta en autos y que se da por reproducido. El 22-12-17 se levantaron las actas de liquidación por la TGSS que constan en autos y que se da por reproducido.-

CUARTO.- El Concello tiene convenio colectivo del personal laboral.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Hilario contra EL CONCELLO DE RUBIÁ debo absolverle de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Hilario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después pretendiendo la revocación total de la sentencia de instancia y la estimación asimismo total de la demanda rectora de actuaciones donde se reclamaba el reconocimiento de una vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, con condena a una indemnización en cuantía de 6.000 €, y, en aras a esa pretensión, solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuesto a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, el Concello demandado, ahora recurrido, solicita, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y, en su lógica consecuencia, la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, en relación con el hecho probado primero donde se dice que 'el actor presta servicios para el demandado desde febrero de 2008 como arquitecto municipal, el demandante cobraba 900 € al mes más IVA y ahora cobra las cantidades que constan en autos y que se dan por reproducidas', la parte recurrente pretende añadir un inciso final donde se diga 'pasando a cobrar sin explicación alguna por el Concello demandado cantidad inferior a la que percibía con anterioridad a accionar en defensa de sus derechos', sustentando esa adición en 'la prueba documental unida a la demanda a la que nos referimos en los antecedentes de hecho', que resultan ser las tres sentencias previas dictadas en litigios entre el trabajador demandante y el Concello demandado, así como en 'la prueba relacionada que se aportó en el Juzgado con los números 2 a 6 a la celebración del plenario', que resulta ser una aclaración de sentencia, las nóminas, justificantes de ingreso, solicitud de readmisión, minuta de honorarios y convenio colectivo aplicable. Tal adición se rechaza, en parte por reiterativa y en parte por predeterminante del fallo. Que el trabajador demandante percibe una retribución diferente, tanto en concepto como en cuantía, a la percibida con anterioridad a la reclamación de laboralidad es algo que no se niega en la sentencia de instancia, y que además se deduce de la documental a la que se remite el mismo hecho probado primero que se trata de revisar, con lo cual no se demuestra error alguno en la valoración de la prueba documental utilizada como sustento de la adición pretendida, sino al contrario, ese aspecto de la adición pretendida es totalmente reiterativo respecto al relato fáctico judicial. Que esa diferencia de retribución se ha aplicado por el Concello demandado sin explicación alguna y a consecuencia de accionar en la defensa de derechos son circunstancias predeterminantes del fallo que en modo alguno se pueden deducir de la amplísima documental que, en contra de la técnica suplicacional, se utiliza para sostener la adición de un hecho probado en este recurso de suplicación.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , del artículo 5.c) del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo y del artículo 12 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, argumentando que, una vez constatada la existencia de una diferencia retributiva constitutiva de indicio para acreditar la existencia de represalia, le correspondería al Concello demandado acreditar que no ha habido una represalia, lo que no ha hecho, yendo además contra lo resuelto en las sentencias previas al presente litigio.

Tal denuncia se rechaza. Hemos de precisar, antes de nada, que en el escrito de interposición del recurso de suplicación no se hace hincapié en la existencia de un cambio de horario de trabajo, y, al contestar la impugnación, el trabajador recurrente expresamente ha aclarado que 'la nueva distribución horaria le interesa al propio trabajador pues se concentra ahora en los lunes, dejando los restantes días libres de jornada al trabajador lo cual le beneficia pues así puede dedicarse mejor a sus actividades profesionales como arquitecto'.

Queda en consecuencia centrada la supuesta represalia en la percepción de una retribución diferente a la percibida con anterioridad a los juicios seguidos entre el trabajador demandante y el Concello demandado.

Pues bien, esa diferente retribución salta a la vista pues, antes de esos juicios, el concepto eran honorarios profesionales y la cuantía de 900 € mensuales más IVA, mientras después de esos juicios, el concepto es salario y la cuantía es diferente, alcanzando -según las nóminas aportadas en autos, folios 55 a 69- la de 827,82 euros mensuales en 2017 y la de 840,23 euros mensuales en 2018 -ambas cuantías considerando la prorrata de la pagas extraordinarias-. Debemos apreciar, en consecuencia, la existencia de un indicio o sospecha de represalia.

Ahora bien, el Concello demandado justifica su actuación (1) en que en las sentencias previas se ha hecho un pronunciamiento de reconocimiento de la laboralidad de una relación previamente instrumentada como no laboral, (2) en que en ninguna de ellas se ha resuelto la cuestión del salario debido percibir, y (3) en que, como consecuencia del reconocimiento de laboralidad, las retribuciones pasaron de ser honorarios a ser salarios, y como tales sujetos al convenio colectivo aplicable al personal, citando al respecto de esta consecuencia doctrina judicial en el sentido de que 'es erróneo y contrario a derecho fijar el salario del trabajador (personal laboral de la administración pública) con referencia a las facturas giradas durante la ejecución del contrato de consultoría y asistencia técnica, no siendo esa la retribución que corresponde al actor, sino la prevista en las tablas salariales fijadas en el convenio colectivo'.

En línea con estos razonamientos, la sentencia de instancia considera que 'examinando la diferente documental hay verdaderas dudas de cuál es el salario que debiera cobrar el demandante, pues se levanta un acta de infracción por 900 € más IVA, el TSJ señala que el sueldo del demandante era de 900 €, y tal y como señala el TSJ de Galicia en numerosas sentencias en casos similares al del actor, los 900 € más IVA serían por un contrato administrativo, pero como ahora estaríamos ante una relación laboral sería aplicable el convenio colectivo y grupo correspondiente evitando discriminación con el resto del personal'.

Y, a juicio de la Sala, las justificaciones esgrimidas por el Concello demandado, en los términos admitidos en la sentencia de instancia, constituyen una razón objetiva suficiente, debidamente probada, para excluir la existencia de un ánimo de represalia, compartiendo en consecuencia la Sala la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia en el sentido de que 'el hecho de abonarle menos (al trabajador demandante) surge de una duda razonable sobre el importe y no de una represalia contra el trabajador por accionar contra el Concello'.

Conviene aclarar, en última instancia, que nuestra misión en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales se limita a verificar si ha habido una tal vulneración, sin entrar a decidir la cuestión desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, que, desde luego, le queda abierta al trabajador demandante para reclamar lo que estime oportuno por diferencias salariales, sin que nada de lo que se ha razonado en esta sentencia, o en la de instancia, se pueda interpretar en el sentido de que se ha prejuzgado tal legalidad ordinaria.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Hilario contra la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el Concello de Rubiá, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.