Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4100/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000827
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004100 /2018 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000206 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Simón , IBERNISHA SL
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ, CARLOS CORTIZO MIGUEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004100/2018, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ A. PÉREZ
FERNÁNDEZ y por el LETRADO D. CARLOS CORTIZO MIGUEZ, en nombre y representación de Simón y
de IBERNISHA SL, respectivamente, contra la sentencia número 213/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000206/2018, seguidos a instancia

de Simón frente a IBERNISHA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO P. RON
LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Simón presentó demanda contra IBERNISHA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2018, de fecha ocho de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actor ha v1nido prestando servicio para la demandada desde el día 12-12-12 ostentando la categoría profesional de grupo II El salario a efectos de indemnización es de 12.443,37 Euros anuales incluida la prorrata de pagas extras. El horario era de miércoles y jueves de 23 a y, viernes de 0.30 a 8,30 y domingos de 23 a 7 horas.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 22 de octubre abandonó el puesto de trabajo sobre las 5:00 dejando las puertas abiertas por lo que recibió carta de sanción en fecha 3-11- 17 que consta en autos y que se da por reproducido. El 17 de febrero el demandante durante la jornada laboral empezó a sentirse mal por lo que avisó al encargado, el cual llegó para hacerse cargo del establecimiento y el demandante acudió a urgencias de 3.06 a 3.41 y ya no volvió a trabajar.

TERCERO.- El demandante recibió el 18-2-18 la carta de despido cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos con fecha de efectos del despido el 18-2-18.

SEXTO.- El actor ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

SEPTIMO.- El 27-3-18 se celebró conciliación frente a la demandada sin efecto, presentando demanda ante el decanato el 16-3-18.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la por Simón frente a IBERNISHA S.L debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo 18-2-18 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción le readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 34,09 Euros, o le abone la cantidad de 5.906,09€ en concepto de indemnización advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada del trabajador accionante, que construye sus dos primeros motivos de suplicación al amparo del art. 193, letra b), de la Ley Procesal Laboral , solicitando: A) Que el salario del HDP 1º quede fijado en la cantidad mensual de 1056,16 €, con apoyo en las nóminas de los folios 69, 39 y 44 de autos. No se accede a ello, ya que la revisión propuesta resulta de la interpretación parcial e interesada que la parte recurrente hace de los documentos invocados, sin tener en cuenta el resto de nóminas obrantes en autos. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el salario regulador de la indemnización por despido del trabajador es aquel correspondiente a la fecha del mes anterior al despido, salvo que (como es aquí el caso) aquel no presente carácter homogéneo.

B) Que se adicione el HDP 2º lo siguiente: 'el trabajador también acudió a urgencias el 31/08/2017 (folio 67) y ha sido atendido en consulta médica del SERGAS y en el Servicio de Atención Continuada (PAC) en múltiples ocasiones en relación a cuadros de ansiedad (folio 68)'. Se accede a ello, ya que así resulta de los documentos invocados.



SEGUNDO .- En el segundo de los motivos de suplicación con amparo en el art. 193 c) LRJS , la parte actora denuncia infracción legal del art. 56 ET , estimando, en esencia, que la indemnización legal debe calcularse de acuerdo con un salario mensual de 1056,16 euros.

El motivo no prospera por dos razones esenciales. En primer lugar, por la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, lo que hace inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación (el art.

196.2 LJS dispone que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos), por la siguiente razón: la parte recurrente efectúa su denuncia citando de manera genérica un complejo y homogéneo bloque normativo, esto es, el art. 56 ET , tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec.

núm. 46/2004 ), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que 'lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez', lo que vino a suponer que 'esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente'.

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 196 LJS) la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LJS, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración del art. 56 ET .

Y es que, en efecto, la parte recurrente se limita a denunciar la infracción de tal precepto, sin más concreciones, esto es, con cita genérica de un precepto que consta de cinco complejos y abigarrados apartados, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con la cita de un precepto denso y complejo, articulado sobre la base de varios apartados, por lo que su cita genérica impediría entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 196.2 LJS se satisfagan (siquiera mínimamente) con tal remisión, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

Y en segundo lugar tampoco prosperaría porque, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis , no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando fija el salario del actor con carácter anual.



TERCERO .- En último lugar, la empresa demandada interpone igualmente recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, articulándolo a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 193 c) LRJS , en el que denuncia vulneración de los arts. 54.2 a), 55.4 , 3.1 b ), 82.1 , 82.2 y 82.3 ET , de la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla y de los arts. 34.3 y 35.10 del CC para peluquerías, institutos de belleza, gimnasios y similares, estimando, en esencia, que el despido debe ser declarado procedente.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, debe dejarse precisado, como presupuesto previo, que, como se afirma en el recurso de la empresa, el convenio colectivo de aplicación contempla como falta grave 'abandonar el trabajo sin permiso del empresario, aunque sea por tiempo breve' (art. 34.3), y como falta muy grave 'La reincidencia en faltas graves, aunque sean de distinta naturaleza, siempre que se cometan dentro de un período de seis meses' (art. 35.10). Sin embargo, no resulta igualmente veraz, por un lado, que el propio convenio establece como sanción máxima en caso de faltas muy graves la 'Suspensión de empleo y sueldo de veinte a treinta días' o el 'Despido con la pérdida de todos los derechos en la empresa'. Y tampoco debe perderse de vista, por otro lado, que el convenio colectivo en esta materia de concreción y graduación de las causas de despido mantiene una relación de complementariedad con el ET, de tal manera que, si bien la norma colectiva puede precisar el alcance de la concreta causa de despido de que se trate, en ningún caso el convenio puede suplantar a la norma imperativa estatal, por lo que si la conducta del trabajador (conforme a lo dispuesto en el ET) no constituye un auténtico incumplimiento laboral grave y culpable, la misma no podrá ser estimada como causa justa de despido. Y en este caso, coincidimos con el juzgador de instancia, en que la conducta del trabajador despedido no alcanza las notas de gravedad y culpabilidad necesaria para ser considerada como causa justa de despido.

Como decimos, el motivo no puede prosperar. Según doctrina constante de esta Sala (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ]), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

No debe olvidarse, sin embargo, que tales afirmaciones se hacen bajo el presupuesto de la idea cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a y 20.2 del ET , sobre la que conviene poner de manifiesto que: 1) es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; 2) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida; y 3) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo.

Sobre la base de la doctrina sustentada por esta Sala, el motivo, insistimos, no puede prosperar, ya que las ausencias del trabajador a las que se refiere el art. 54.2 a) ET no acreditan (cuando menos no en grado suficiente para merecer la sanción máxima de despido) un incumplimiento grave y culpable del trabajador, sin que sea viable calificar como adecuada y proporcionada la medida empresarial que incardina el incumplimiento contractual del trabajador en las causas que tipifica la letra a) del art. 54.2 ET .

Y es que, a juicio de esta Sala, el comportamiento del actor no puede ser incardinado dentro de lo dispuesto en el art. 54, número 2, letra a) del Estatuto de los Trabajadores . Si se atiende a la relación fáctica de la sentencia de instancia, así como a lo expresado por el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica con valor de hecho probado, es claro que en la actitud del trabajador no existe la necesaria intencionalidad (culpabilidad) ni la exigible trascendencia (gravedad) que exige el precepto que nos ocupa, puesto que: 1º) el precepto en cuestión se refiere, en plural, a faltas repetidas e injustificadas, y en esta ocasión existe una única ausencia no justificada, ya que la segunda de ellas se justifica con base en la indisposición del trabajador; 2º) no toda ausencia del trabajador puede ser incardinada en el precepto, ya que pueden existir múltiples razones que justifiquen el abandono del puesto de trabajo; 3º) el actor en fecha 17 de febrero se ausentó del trabajo, pero avisó al encargado, tal y como le indicaba la empresa en la carta de amonestación que figura en autos, donde se le indicaba al trabajador que 'si se encuentra mal debe llamar a alguno de sus encargados y comunicárselo'. En suma, el carácter que revisten los hechos objeto de sanción, la justificación ofrecida por el trabajador, y la actuación del mismo atendiendo a lo sugerido por la empresa en la carta de noviembre de 2017 impiden incardinar la conducta del trabajador en la causa justa de despido a la que se refiere el art. 54.2 a) ET .



CUARTO .- Tras lo expuesto, la Sala concluye que no cabe calificar como legítima la actuación del empresario, no siendo acorde con el ordenamiento que la empresa estima como infringido, y más concretamente, con la normativa que queda invocada. La decisión del empleador de dar por extinguida la relación laboral que lo unía con el demandante- recurrente no es ajustada a derecho, ya que los hechos imputados en la carta de despido no se encuentran configurados por las notas de gravedad y culpabilidad, ni con la entidad suficiente para ser subsumidos dentro del campo punitivo laboral con tipificación especifica en los preceptos legales que quedan invocados, sin que la sanción impuesta por el empresario guarde la debida proporcionalidad con relación a los incumplimientos achacados en la carta de despido, ya que algunos de los hechos, si bien pudieran manifestar cierto incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa IBERNISHA, S.L. y don Simón , contra la sentencia de fecha ocho de junio del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Ourense , en proceso tramitado a instancia de don Simón , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por las partes recurrentes. La empresa recurrente conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de abonar los honorarios del letrado del demandante-impugnante de su recurso por importe de quinientos cincuenta euros (550 €).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.