Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4121/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 000198
RSU RECURSO SUPLICACION 0004121 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000396 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA MARIA DE LOS ANGELES FONTAN
VIDAL ISABEL TEDIN NOYA
RECURRIDO/S: Fermín
SOLADOS TUDENSES SL
GRANITOS GRISROSA SL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4121/2017 interpuesto por la entidad SEGUROS CATALANA
OCCIDENTE SA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D.
ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Fermín en reclamación de Otros Dchos. Seguridad Social, siendo demandado/s Seguros Catalana Occidente SA, la entidad Solados Tudenses SL y Granitos Grisrosa SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 396/15 sentencia con fecha 21 de junio de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante D. Fermín , fue declarado afecto de IPA derivada de enfermedad profesional por resolución de 04-12-14, por pa-decer: neumoconiosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva categoría B.

Alteración ventilatoria restrictiva, y ello según informe médico de síntesis de fecha 05-11-14, y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-11-14.

Segundo.- El demandante prestó servicios para SOLADOS TUDENSES, S.L. desde el 15-01-08 a 22-08-14. La empresa se dedica a la actividad de construcción, especialmente colocación de solados.

Suscribió con SEGUROS CATALANA OCCI-DENTE, S.A. póliza de convenio en fecha 01-01-11.

Tercero.- Prestó servicios para Raimunda del 26-08-91 a 17-10-91. Dicha empresa fue destajista de MINERA DE ROCAS, S.A., quien tenía la explotación de la concesión de una cantera en Melón (Ourense).

Cuarto.- Prestó servicios para Juan Ignacio del 03-09-90 al 25-08-91, destajista de Pedro Jesús .

Prestó servicios para GRANITOS GRISROSA, S.L. del 18-05-93 al 27-02-06.

Quinto.- Prestó servicios para Carmelo del 28-10-91 a 27-04-92, y para María Purificación del 04-05-92 a 04-05-93.

Sexto.- En fecha 16-09-04 el demandante fue diagnosticado de neumoconiosis. En fecha 10-08-06 vuelve a reflejarse en su evolución clínica el diagnóstico de neumoconiosis. En informe de radiología de 08-03-07 se indica patología sugestiva de silicosis y en TAC torácico realizado en el año 2012 se observa una marcada progresión de su silicosis. En fecha 07-¬08-14 inició proceso de I.T. y el 28-08-14 es diagnosticado por el Instituto Nacional de Silicosis de neumoconiosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva categoría B. Alteración ventilatoria restrictiva. Fue dado de alta por Inspección Médica el 29-08-14 con propuesta de invalidez.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fermín , debo declarar su derecho al percibo de 47.000 euros en concepto de mejora voluntaria de convenio, condenando a la empresa SOLADOS TUDENSES, S.L. a su abono, con responsabilidad directa de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A.; absolviendo a las restantes codemandadas de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Seguros Catalana Occidente S.A. no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda, re-curre la aseguradora demandada Catalana Occidente S.A., articulando un primer motivo de suplicación al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos probados en la forma siguiente: I.- El hecho segundo, para que se le adicione el siguiente párrafo: 'El trabajo de actor consistía principalmente en transportar arena en una pala'.

La adición interesada no resulta acogible por resultar intranscendente a los efectos de la decisión final y para modificar el signo del fallo, máxime cuando ya consta en el hecho impugnado la actividad de la empresa demandada. A este respecto debe recordarse que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos proba-dos que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193. b) LRJS , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), al no aportar nada que sea de interés.

II.- El hecho segundo, para que se le adicione el siguiente texto: 'El Convenio Colectivo de ámbito provincial aplicable al momento del inicio del proceso de I.T. y pos-terior declaración de I.P.A. era el de la construcción de Pontevedra, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra el 29.08.2011'.

La adición interesada no puede tener favorable acogida por las mismas razones expuestas en el apartado anterior. Qué convenio pueda resultar o no aplicable es algo ajeno a los hechos declarados probados.

III.- El hecho segundo, para que se le adicione el siguiente texto: 'En la póliza de seguro de convenio suscrita entre Solados Tudenses S.L. y Seguros Catalana Occidente S.A. las partes se remiten a todos los efectos al contenido del Convenio de ámbito nacional n° 9905585, publicado en el B.O.E. el 17.08.2007'.

La adición interesada no puede tener favorable acogida por las mismas razones expuestas en el apartado anterior. La remisión a un convenio determinado y su posible aplicación, es una cuestión jurídica que no debe figurar en el relato fáctico de la sentencia impugnada.

IV.- El hecho sexto, para que se le adicione el siguiente texto: 'Ya en reconocimiento de 19.09.2001 se apreció que el actor mostraba un efecto negativo sobre los pulmones por inhalación de polvo silíceo.

En reconocimiento de Septiembre de 2004 fue diagnosticado de neumoconiosis. En reconocimiento de 04.07.2005 el Instituto Nacional de Silicosis le diagnostica como afecto de silicosis simple. En informe del Sergas de 08.03.2007 se hace mención a 'su enfermedad silicótica'.

La revisión interesada no prospera. Lo que pretende adicionarse ya figura en lo sustancial en el hecho sexto, sin que resulte posible acceder a modificaciones accesorias o de matiz en un recurso extraordinario de la Suplicación, totalmente distinto de la Apelación ( STC 18-10-1993 [RTC 1993298]).



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva y al amparo del apartado e) del artículo 193 de la LRJS , formula la aseguradora recurrente los motivos segundo y tercero de suplicación en los que denuncia: en el segundo, infracción por inaplicación del punto 4 del artículo 62 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , y del punto 4 del artículo 32 del Convenio provincial del sector de la construcción publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra el 29.08.2011. Y ello en relación con los artículos 1 y 4 de la Ley 50/80, del Contrato de Seguro ; y artículos 1.091 , 1.255 y 1.281 y siguientes del Código Civil , y jurisprudencia relacionada, que también son infringidos en la Sentencia que se recurre. Por último, esta parte entiende asimismo vulnerado por inaplicación el propio contenido del contrato de seguro suscrito con la empresa Solados Tudenses S.L., y aportado por ésta a las actuaciones (Folios 40 a 55), en especial, en lo que concierne a la delimitación temporal del riesgo asegurado contenido en el apartado II de la cobertura de invalidez permanente por enfermedad profesional, así como la exclusión 1.b) de la póliza, pues de conformidad con el artículo 1 de la L.C.S ., la aseguradora se obliga, para el supuesto de que ocurra el evento objeto de cobertura, 'dentro de los límites pactados', incluidos los temporales que se acuerden por las partes, estableciendo el art. 4 de la misma Ley que el contrato es nulo si el riesgo ya se había producido al suscribirlo.

Y en el motivo tercero, sin cita de precepto alguno, alega que para la fijación de la fecha del hecho causante ha de estarse a la letra del convenio, en el que se pacta expresamente que dicha fecha será aquella en que se produzca la causa determinante de la enfermedad que posteriormente dará lugar a la declaración de la situación invalidante.

La cuestión central del recurso se concreta a determinar si el actor tiene o no derecho a la indemnización que reclama, como mejora voluntaria pactada en convenio colectivo, al haber sido declarado en incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional que le fue reconocida en 13/11/2014, tras haber iniciado IT en 07 ¬-08-14 y haber sido dado de alta por Inspección Médica el 29-08-14 con propuesta de invalidez. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La cuestión relativa a la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente -en este caso derivada de enfermedad profesional por silicosis de 2º grado del trabajador- ha sido resuelta por la jurisprudencia remitiéndose a lo normado en el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, distinguiendo entre fecha de producción de incapacidad permanente y de declaración de la misma a efectos económicos, para llegar a concluir que las normas del citado artículo 13.2 no serán de aplicación cuando se acredite que la incapacidad permanente se configuró como definitiva en un momento anterior, doctrina, sentado por las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre (RJ 19917655 ) y 12 de diciembre de 1991 (RJ 19919062 ), que siguen las sentencias de 22 de junio de 1999 (RJ 19996740 ) y 17 de julio de 2000 (RJ 20007412), al entender que la normativa contenida en el citado artículo 13.2 es similar a la precedente. De manera que cuando se acredita que las secuelas de las lesiones o dolencias por las que se solicitó la prestación (en este caso la mejora voluntaria de convenio) «han quedado fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes» en fecha anterior a la declaración formal de invalidez por parte del órgano encargado de la valoración de las incapacidades, no debe aplicarse la regla general de considerar producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, sino en la fecha anterior en que ha quedado constatada la actualización de la contingencia protegida al configurarse la dolencia como definitiva.

Es decir, como regla general, la fecha del hecho causante ha de fijarse en la fecha en que se reconocen como consolidadas e invalidantes las lesiones que determinan la invalidez permanente, esto es, cuando se actualiza la contingencia protegida, lo que normalmente se refiere al dictamen de EVI. Recuerda la STS/ IV de 14 de abril de 2010 (rec. 1813/2009 ), referida a los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enferme-dad común pero que resulta aplicable a los de enfermedad profesional, lo siguiente: 'Debe reiterarse la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ella se citan, en la que se establece: a) como regla, para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles'.

2.- Y en el presente caso no hay duda de que la silicosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva categoría B, determinante de la incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, no puede reputarse anterior al 1-1-2011 fecha de efectos de la póliza de seguros, suscrita en cumplimiento del convenio colectivo de ámbito nacional de la construcción publicado en el BOE de 17/8/2007. Y es que consta probado que en 16-09-04 el demandante fue diagnosticado de neumoconiosis. Posteriormente, en 10-08-06 vuelve a reflejarse en su evolución clínica el diagnóstico de neumoconiosis, indicándose en el informe de radiología de 08-03-07: patología sugestiva de silicosis; y en TAC torácico realizado en el año 2012 se observa una marcada progresión de su silicosis. Sin embargo, hasta el 7-¬08-14 no inició proceso de I.T. y el 28-08-14 es diagnosticado por el Instituto Nacional de Silicosis de neumoconiosis complicada con masas de fibrosis masiva progresiva categoría B, alteración ventilatoria restrictiva. Es decir, la fecha del hecho causante de la invalidez ha de situarse en este caso cuando se actualiza la contingencia protegida y se reconocen como consolidadas e invalidantes las lesiones que el actor padece, esto es, en 13-11-2014 fecha del dictamen del EVI, que es coincidente, además, con el art. 62. 4 del Convenio colectivo de ámbito nacional de la construcción (BOE de 17/8/2007) al que se remite la póliza, y que señala que: 'A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquélla en la que se produce...

la causa determinante de la enfermedad profesional'.. Y es que el diagnóstico anterior de silicosis simple, sin constancia de enfermedad intercurrente, no permite apreciar una situación invalidante anterior al hecho causante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26. 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento General de Prestaciones, y en el art. 45. 1 de la Orden de 15 de abril de 1969. En tales circunstancias, no hay duda de que al demandante le corresponde percibir la indemnización de 47.000 euros que, en concepto de mejora voluntaria de convenio, le ha sido reconocida por la sentencia de instancia, en aplicación de lo pactado en las condiciones particulares de la póliza suscrita con la aseguradora recurrente, y que -como contrato que es- constituye la primera ley entre las partes contratantes en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1091 , 1255 , 1256 , 1258 y 1.281 y siguientes del C.c ., en relación con el artículo 1 de la Ley 50/80, del Contrato de Seguro . Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada SE-GUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, en los presentes autos tramitados a instancia del actor D. Fermín frente a la aseguradora recurrente y la empresa SOLADOS TUDENSES S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.