Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4147/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001325
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004147 /2018 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000655 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Vidal
ABOGADO/A: ANTONIO GRANDAL PITA
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, SEGUR IBERICA SA , EULEN SEGURIDAD SA , LANDWLL-
PRICEWATERHOURSECOOPERS TAX&LEG ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SEGURI IBERICA
SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JUAN CARLOS RUIZ-DANA GOICOA , JOSE MIGUEL
ORANTES CANALES
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4147/2018, formalizado por el abogado D. Antonio Grandal Pita,
en nombre y representación de D. Vidal , contra la sentencia número 30/2018 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 655/2017, seguidos a
instancia de D. Vidal frente a FOGASA, SEGUR IBERICA SA, EULEN SEGURIDAD SA, LANDWLL-
PRICEWATERHOURSECOOPERS TAX&LEG ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SEGURI IBERICA
SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Vidal presentó demanda contra el FOGASA, SEGUR IBERICA SA, EULEN SEGURIDAD SA, LANDWLL- PRICEWATERHOURSECOOPERS TAX&LEG ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SEGURI IBERICA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 30/2018, de fecha doce de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Vidal , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Segur Ibérica, SA en el centro de trabajo de Endesa - As Pontes desde el día 26/01/04, con la categoría profesional de Vigilante de seguridad y con un salario mensual prorrateado de 1.459,50€ [ Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid de 27/07/17 , doc. núm. 1 - 11 del ramo de prueba del actor, hecho no controvertido].

SEGUNDO.- La empresa Segur Ibérica, SA está declarada en concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid de 22/12/16 . El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid de 27/07/17 acuerda la extinción, entre otros, del contrato del actor en la fecha del mismo Auto. Mediante comunicación de dicha Administración concursal de 24/07/17, cuyo contenido se da por reproducido, se le informa de su baja el 27/07/17, y de que le corresponde una determinada indemnización transferida [doc. núm. 1 y 19 del ramo de prueba del actor y 1 - 6 del de Segur Ibérica].

TERCERO.- La empresa Eulen Seguridad, SA sucedió a Segur Ibérica, SA en las contratas referentes al servicio de vigilancia en Endesa - As Pontes a partir del 05/08/17 [doc. núm. 1 - 4 del ramo de prueba de Eulen].

CUARTO.- En la lista de trabajadores remitida por Segur Ibérica, SA a las empresa Eulen Seguridad, SA no se incluye al actor [doc. núm. 3 del ramo de prueba de Eulen].

QUINTO.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o representante sindical [hecho no controvertido].

SEXTO.- En fecha 12/01/18 se recibe por este juzgado el correspondiente informe del Ministerio Fiscal de fecha 03/01/18 en el que considera que concurre incompetencia de jurisdicción respecto de la acción ejercitada, debiendo hacer uso de sus derechos ante el Juez del concurso. SÉPTIMO.- Presentada la papeleta de conciliación el 24/08/17, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 13/09/17, con el resultado de SIN AVENENCIA respecto de Eulen e INTENTADO SIN EFECTO respecto de Segur Ibérica.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por don Vidal contra las empresas SEGUR IBÉRICA, SA y EULEN SEGURIDAD, SA, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SEGUR IBÉRICA, SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Vidal formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/11/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la empresa cesante (Segur Ibérica) no entregó toda la documentación a la empresa que se hizo cargo del servicio, en concreto, no incluyó al actor en la lista de trabajadores a subrogar en su centro de trabajo (Endesa, AS Pontes), por lo que incumplió sus obligaciones convencionales, y por ello que la empresa demandada Eulen Seguridad, SA no está obligada a subrogar al actor conforme al artículo 14 CC , pues desconocía que dicho trabajador lo fuese en dicha contrata.

Frente a ella el demandante interpone recurso de suplicación y con amparo procesal correcto interesa la revisión de hechos probados y hace denuncia jurídica. Y la co- demandada Eulen Seguridad, SA también por la vía del artículo197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de hechos probados; y comenzando por el Recurso de suplicación del actor propone añadir: A) AL hp Tercero, que: 'la empresa Eulen Seguridad, S.A. sucedió a Segur Ibérica, S.A. en las contratas referentes al servicio de vigilancia de Endesa - As Pontes a partir do 08/07/17 [doc. Núm. 1-4 do ramo de proba de Eulen]. El demandante presentó papeleta de conciliación el 27 de julio de 2017 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Ferrol, solicitando el derecho a la subrogación en la empresa Eulen Seguridad, S.A. celebrándose el acto de conciliación el 4 de septiembre de 2017 sin avenencia'.

Y B) 'El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 22 de marzo de 2016 al 5 de septiembre de 2017.' Ambas revisiones se admiten ya que completan los hechos probados y además son necesarias para la resolución de la excepción de caducidad que la empresa alega en la impugnación del recurso.

Y por lo que se refiere a las revisiones en que por la vía del artículo 197.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social plantea la empresa son: A) al hecho probado tercero para corregir la fecha de la sucesión de la empresa Eulen Seguridad, SA a Segur Ibérica, SA en las contratas referentes al servicio de vigilancia en Endesa - As Pontes a partir del 08/07/17, que es procedente como hemos admitido en las revisión del actor y en la que hay acuerdo.

Y B) se propone un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '

QUINTO.- Con fecha 26-09-16 la empresa Segur Ibérica, SA le comunicó al actor carta por medio de la cual, debido a la reducción del servicio el 30 de septiembre de 2016 en el contrato 5600016417 ENDESA-AS PONTES, procedía a reorganizar al personal a fin de poder recolocarlos, por lo que el nuevo lugar de trabajo tras la reincorporación del actor, y siempre después del 12-10-2016, será C.C. PARQUE FERROL. Asimismo se le hacía saber que si se considerase perjudicado por la modificación de sus condiciones de trabajo, tendría derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prevista legalmente. No consta que dicha modificación de las condiciones de trabajo fuese impugnada por el actor.' Admitimos la adición ya que asi consta en autos a excepción del ultimo párrafo por ser un hecho negativo, y que como tal no tiene cabida en el relato fáctico, conforme al art. 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048 , 15/06/63 Ar. 2662 , 05/10/64 As.

1119 , 20/10/70 Ar. 4282...)

SEGUNDO: Y antes de entrar a resolver el Recurso de suplicación y puesto que en la impugnación del recurso se hacen alegaciones previas que deben ser tenidas en cuenta, procedemos en consecuencia a su examen.

Y así en dicha impugnación del recurso de suplicación se alega la excepción de caducidad de la acción ya que la empresa EULEN SEGURIDAD SA, se hizo cargo del servicio de vigilancia de Endesa-AS Pontes el 8-7-2017 y si la papeleta de conciliación se presentó el 24-8-2017 la acción de despido y subrogación que se ejercita esta caducada al haber transcurrido el plazo del 20 días del art 59 del Estatuto de los Trabajadores .

Y la excepción se admite porque como ya ha mantenido la sala en anteriores sentencias (24-11-2015 RSU.3871-2015) si bien la doctrina jurisprudencial había establecido tradicionalmente el criterio de que, si la caducidad de la acción no fue alegada en instancia, ni se examinó de oficio en aquélla, su planteamiento en recurso suponía una inadmisible cuestión nueva en un recurso extraordinario como el de suplicación, por lo que la Sala no debía entrar a conocer sobre tal cuestión, y ello por seguir criterio jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1982 , 21 de diciembre de 1984 , 25 de noviembre de 1985 , 14 de julio de 1986 , 23 de diciembre 1987 , 24 de noviembre de 1988 , 30 de enero de 1990 , 3 de mayo de 1990 y 18 de enero de 2006 , entre otras) expresivo de que en garantía de la plena efectividad del derecho a la defensa de la parte recurrida ( artículo 24 de la Constitución Española ), que podría verse seriamente limitada por la variación de los términos de la controversia litigiosa en el recurso, se negaba la procedencia del examen de la caducidad del despido, si ésta no ha sido objeto del debate en el acto del juicio o apreciada de oficio por el juzgador de instancia.

Pero la posterior Jurisprudencia, contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 y 26 de noviembre de 2012 , ha matizado la anterior doctrina jurisprudencial, señalando: 'Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes.

Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza.

Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales'.

'Ahora bien, parece lógico entender que en aquellos temas o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales, difícilmente puede ser tomada en consideración la interdicción de la alegación de cuestiones nuevas en el recurso o recursos, salvo supuestos muy determinados y específicos ajenos al caso de que se trata en esta litis. Este criterio se basa en las siguientes razones: a).- Como se ha dicho poco más arriba, el rechazo de la formulación de cuestiones nuevas en el recurso, se funda en el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español. Ahora bien, si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.

b).- Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el Juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen; con lo cual, no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recuso constituya una cuestión nueva, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del Juez.' Señalándose, a continuación, la siguiente precisión: 'a).- Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad.

Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante'.

Por lo que conforme a esa doctrina, en el presente caso, han quedado probados los hechos que justifican la existencia de la caducidad de la acción de despido. Así, al actor se le comunico el 24-7-2017 su baja en la empresa SEGUR IBERICA el 27-7-2017 y la indemnización que le correspondía, y la demandada EULEN SEGURIDAD SA se hizo cargo del servicio de vigilancia de Endesa-AS Pontes el 8-7-2017; y si la papeleta de conciliación se presentó el 24-8-2017, es evidente que concurre la excepción de caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido con exceso el plazo de 20 días contemplado por del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , excepción que puede y debe ser apreciada por la Sala de suplicación al haber quedado probados en el proceso con claridad y certeza los hechos base de la misma; porque el nuevo hecho probado que el actor ha interesado y hemos declarado probado de que... El demandante presentó papeleta de conciliación el 27 de julio de 2017 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Ferrol, solicitando el derecho a la subrogación en la empresa Eulen Seguridad, S.A. celebrándose el acto de conciliación el 4 de septiembre de 2017 sin avenencia, y que es cierto no puede excepcionar la caducidad que estimamos porque tras la conciliación no solo no se interpuso demanda, sino que se celebró fuera de plazo de 15 días por lo que se ha dejado caducar también la acción; procediendo, por tanto, desestimar el recurso al estimar la excepción de caducidad de la acción de despido y subrogación, desestimando la demanda sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de El Ferrol, en fecha 12-1-2018 , en autos seguidos a instancia del recurrente D. Vidal frente SEGUR IBÉRICA, S.A, EULEN SEGURIDAD, SA, ADMINISTRACION CONURSAL DE SEGUR IBERICA, SA, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, estimando la excepción de caducidad de la acción de despido formulada y absolviendo los demandados, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.