Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4149/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0003979
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004149 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000792 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Laura
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ESTHER LOPEZ MELON
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIALES, EMPLEO Y RELACIONES
LABORALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004149 /2017, formalizado por Dª Laura , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000792 /2014, seguidos
a instancia de Dª Laura frente a CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIALES, EMPLEO Y RELACIONES
LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D/Dª Laura presentó demanda contra CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIALES, EMPLEO Y RELACIONES LABORALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante DÑA. Laura vino prestando sus servicios profesionales desde el día 13/04/2009, como trabajadora del Museo Massó de Bueu, con la categoría profesional de Vigilante de archivos, biblioteca y Museos, grupo y, categoría 10E, puesto al que fue adscrita a causa de ser declarada en situación de incapacidad permanente total por el INSS, de fecha 12/12/2006.

SEGUNDO.- Tras interponer demanda interesando su derecho a ser adscrita a un puesto de trabajo compatible con su estado de salud y situación de incapacidad permanente total, dentro de su misma localidad o limítrofe y que se declare la primera adscripción como inadecuada y errónea por no ser compatible con su estado de salud, o subsidiariamente, que se le otorgue una adscripción temporal por circunstancias urgentes de salud en la localidad de la demandante, se siguieron los autos 285/2013, ante el Juzgado n2 2 de esta Localidad, que concluyeron por sentencia de fecha 3/10/2013, en el sentido de desestimar la demanda, en base a los razonamientos que se dan aquí por reproducidos.- Folios 234 y SS. Dicha sentencia fue confirmada en suplicación por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 8/05/2014 , cuyo recurso de casación fue inadmitido por Auto del Tribunal Supremo tramitado en autos Rec. Num. 2336/2014.- Folios 115 y ss.

TERCERO.- La actora fue declarada en fecha 8/07/2014 afecta a incapacidad permanente en el grado de total para la función que desempeñaba como vigilante de archivos, bibliotecas y museos.- Folio 207. Por resolución de 16/07/2014, en atención a dicha declaración, la Dirección Xeral da Función Pública de la Xunta de Galicia dictó resolución declarando extinguida la relación laboral con la actora con efectos de 3/07/2014.- Folio 208. La actora formuló reclamación previa contra la extinción de la relación laboral que fue desestimada por resolución de fecha 18/09/2014.- Folio 214.

CUARTO.- La Comisión Paritaria se reunió en fecha 1/08/2014, sin que formase parte del orden del día la solicitud presentada por la actora en fecha 28/07/2014. La Comisión Paritaria no se reunió en el año 2015. El acta de la reunión celebrada el 15/04/2016 está pendiente de aprobación. No hay puestos compatibles con el estado de la actora.- Expediente y testifical.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda de DñA. Laura presentada frente al CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIALES, EMPLEO Y RELACIONES LABORALES, absolviéndola de todas las pretensiones ventiladas en la demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda contra la demandada CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIALES, EMPLEO Y RELACIONES LABORALES DE LA XUNTA DE GALICIA en la que solicita que se tenga 'por formulada Demanda sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD E INTEGRIDAD FÍSICA, frente a la Administración empleadora demandada y proceda como corresponda hasta dictar sentencia, por la que, con estimación de esta demanda, se declare el derecho de la demandante a ser adscrita a un puesto compatible con su estado de salud / incapacidad permanente total, con efectos de 03.07.14 para su profesión habitual vigilante de archivo y museo en el museo MASSO, y dentro de la misma localidad o limítrofe, todo ello en base al art. 7.4 del convenio, y de forma subsidiaria se la otorgue una adscripción temporal por circunstancias de urgentes de salud, en la localidad de la actora, todo ello en base al apartado 5 del citado artículo 7 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , y en consecuencia se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración.' La Xunta contesta a las tres pretensiones del suplico de la actora en la siguiente forma: a) que de acuerdo con la posibilidad de suscribir un nuevo contrato con la demandante con amparo en el art. 7.4 del Convenio, pero cuando ello sea factible, situación que no se ha producido aún ya que para ello es necesario un pronunciamiento de la Comisión Paritaria que hasta el momento no existe, por lo que se da como una especie de falta de acción ya que en realidad no existe una negativa a la pretensión de la recurrente; b) que esa adscripción nunca sería con fecha de efectos del 2014 sino cuando se cumplimente todo el proceso administrativo previo que no ha existido en este caso, y c) que nunca procedería la adscripción temporal de la trabajadora porque el V Convenio, a diferencia del IV Convenio no lo contempla, y en el V Convenio se establece que la adscripción del trabajador con incapacidad permanente será definitiva.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando, en lo que se refiere a la vulneración de derechos fundamentales, que esta pretensión es similar a la planteada en los autos 285/2013 ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo en la que se concluyó la inexistencia de tal vulneración, sentencia de instancia confirmada por el TSJ de Galicia, sentencia de 8 de mayo de 2014 , - pronunciamientos a los que se refiere el hecho probado segundo - y por lo tanto reproduce los argumentos de las sentencias precitadas. Y en cuanto al resto de las alegaciones acoge los argumentos de la Xunta, por lo que entiende que no procede reconocer el derecho de la actora.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, se dicte sentencia por la que se estime el recurso presentado, se revoque la de instancia, y se estimen íntegramente las pretensiones de la recurrente. El recurso ha sido impugnador por la demandada.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 a) de la LRJS la recurrente solicita la nulidad de actuaciones - si bien esta pretensión no la traslada al contenido de su suplico- argumentando que la sentencia de instancia infringe el derecho a la utilización de todos los medios de prueba contemplado en el art. 24 de la CE , citando a tal efecto la doctrina (pero sin cita concreta) sobre la materia del Tribunal Constitucional. Argumenta al respecto que la demandada no procedió a cumplimentar el requerimiento realizado por el Juzgado habiéndose negado con posterioridad por la Juez a quo la práctica de dicha prueba por entender que no era necesario; señala que lo aportado por la Xunta en relación al requerimiento en su día realizado no responde a la realidad y además constituye una falta de respeto, lo que le causa indefensión.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello la sentencia del TS de 12 de julio de 2004 insiste en lo ya manifestado por su pronunciamiento de 31 de enero de 2000, al reiterar que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'. En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 ).

A la vista de tal doctrina el motivo no puede prosperar ya que no concurren los requisitos exigidos por la misma, y así: a) No existe negativa por parte del Juzgado a practicar la prueba solicitada por la actora. La recurrente hace mención a una petición de prueba en fecha 12 de abril de 2016 y a la diligencia de ordenación que resuelve sobre la misma, así como a una denegación por la Juez a quo en fecha 23 de junio de 2017.

Efectivamente obra en autos la petición de prueba de la actora (folios 54 y 55) y la diligencia de ordenación de fecha 19 de abril de 2016 (folio 57) en la que se le hace saber a la recurrente que dicha prueba ya fue solicitada y admitida por providencia de fecha 17 de junio de 2015, y efectivamente ello es así tal como se desprende de la lectura de los folios 38 a 42.

Menciona igualmente una denegación de la Juez a quo de fecha 23 de junio de 2017, pero no consta ni la petición ni la negativa, y en todo caso hemos de indicar que el acto del juicio se celebró el 23 de marzo de 2017 por lo que tal supuesta petición, realizada tras el acto del juicio, y dentro del plazo para dictar sentencia, difícilmente sería admisible.

b) No es cierto que la inejecución de la prueba se pueda imputar al órgano judicial.

La Xunta respondió al requerimiento practicado por el Juzgado y así se concluye de la lectura del folio 67 que hace mención a lo solicitado por providencia de 7 de diciembre de 2016 que viene a ser una reiteración de la petición de prueba ya admitida por la providencia inicial de 17 de junio de 2015.

c) Cuestión diferente a lo hasta ahora indicado es lo señalado por la recurrente, quien respecto al contenido de ese escrito manifiesta que o bien no es cierto (en lo que se refiere a que no se hubieran creado plazas en la biblioteca de Vigo) o bien que sí le correspondía aportar a la Consellería demandada la información (en lo que se refiere a que los otros datos han de ser solicitados a otras Consellerías); pues bien, en este caso la respuesta a las alegaciones de la recurrente se encuentra en el art. 94 LRJS , y las advertencias que el mismo realiza (La obligación de la parte requerida de aportar la documentación solicitada, y que en el caso de no hacerlo, sin causa justificada, podrá estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba solicitada), no en la nulidad al amparo del art. 24 CE , y no consta que la recurrente hubiese invocado, ni en instancia, y desde luego tampoco lo ha hecho en recurso, la aplicación del art. 94.2 de la LRJS .

Por lo tanto, este motivo de nulidad no se admite.



TERCERO.- En su segundo motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita la revisión de hechos probados, en concreto el hecho probado cuarto, para que quede redactado con el siguiente contenido: 'Hay puestos compatibles de la delegación de la Xunta de Vigo, en concreto para el personal laboral, servicio de coordinación administrativa dos puestos de ordenanza, en el servicio de dependencia y autonomía personal de Vigo un puesto de subalterno, y en política social y servicios periféricos tres puestos de ordenanza y uno de telefonista'.

Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 194 a 198.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación no prospera ya que los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencian el error de la Juzgadora, quien ha formado su convicción, en lo referente a la inexistencia de puestos compatibles con el estado de la actora, no solo en prueba documental, sino también en la declaración del testigo Sr. Casimiro , - delegado de personal, del sindicato CIG y miembro de la comisión paritaria-, cuyo contenido recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Pero es que además los documentos en los que se apoya la recurrente no tienen eficacia probatoria para acreditar lo pretendido por ella, ya que se trata de una copia del directorio telefónico obtenido en la intranet de la Xunta de Galicia, en donde al lado de alguno de los datos de los trabajadores consta manuscrito una supuesta ubicación de esos concretos trabajadores en otro puesto de trabajo, desconociéndose la autoría de dichos textos escritos a mano aunque por la forma de redacción (en primera persona del singular , como por ejemplo 'me sustituyó cuando me apartaron del servicio') parecen haber sido escritos por la propia actora.

Por lo tanto el relato de hechos probado permanece inalterado.



CUARTO.- En el último motivo de recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas, que concreta en los artículos 7.4 y 7.5 del V Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia, haciendo igualmente referencia en el cuerpo de su recurso al art. 25 LPRL , señalando que los mismos asisten a su pretensión. La Xunta se opone alegando que la sentencia de instancia resuelve correctamente el supuesto de hecho de la actora y que procede su confirmación.

El artículo 7 del Convenio Colectivo de aplicación, dedicado a la provisión de plazas vacantes, establece en los puntos 4 y 5, que son aquí controvertidos: '4. Adjudicación de puesto a trabajadores/as declarados en situación de incapacidad permanente total.

Cuando un/a trabajador/a sea declarado/a por el órgano competente en situación de incapacidad permanente total, se le podrá adjudicar un puesto compatible con su nueva situación y respecto del cual el/ la interesado/a cumpla con los requisitos fijados en la correspondiente relación de puestos de trabajo. Para estos efectos, se entenderá que cumple los requisitos cuando posea la titulación académica requerida para el acceso a la categoría, del mismo o inferiores grupos al de la suya, a la que esté reservada el puesto de trabajo.

Para poder hacer efectiva esta modalidad será precisa la concurrencia de los siguientes extremos: -Instancia dirigida a la Dirección General de la Función Pública en la que se solicite la adjudicación de un puesto compatible con su situación de incapacidad permanente total.

-Certificado, del organismo competente, de que el/la interesado/a se encuentra en situación de incapacidad permanente total.

-Informe de compatibilidad emitido por el equipo de valoración de incapacidades.

-Informe favorable de la comisión paritaria.

-Autorización de la Dirección General de la Función Pública.

Se procurará que la vacante sea del mismo centro o, en su caso, en la misma localidad, donde el trabajador/a presta sus servicios. En el caso de no haber vacante pura, se ocupará la última ocupada por un/ a interino/a en su centro o localidad de trabajo y, en el caso de empate, la vacante ocupada por el/la interino/ a con menor antigüedad en la Xunta de Galicia en los anteriores.

Si no existe ningún puesto adecuado dentro de la categoría a la que pertenece el/a afectado/a, podrá ser adscrito/a, por el procedimiento anteriormente expuesto, a otro de una categoría integrada en el mismo grupo o en grupo inferior, siempre y cando reúna los requisitos exigidos.

Los puestos cubiertos por el procedimiento derivado de la situación de incapacidad permanente total tendrán, en todo caso, naturaleza de cobertura definitiva.

5. Provisión temporal o provisional.

Los puestos de trabajo reservados al personal laboral de la Xunta de Galicia podrán proveerse, con carácter temporal o provisional, con personal laboral fijo en los siguientes supuestos: a) Adscripción temporal.

Los puestos de trabajo vacantes, cuando su provisión se considere urgente e inaplazable, podrán ser provistos mediante esta figura siempre que concurran las siguientes circunstancias: -Informe vinculante de la consellería de destino del/la trabajador/a cuando el puesto que se provea por este sistema dependa de otra consellería.

-El/a trabajador/a deberá pertenecer a la misma categoría y reunir los requisitos que, para el desempeño del puesto de trabajo, exija la correspondiente relación de puestos de trabajo.

-En el caso de existir varias personas solicitantes en las mismas circunstancias, se adjudicará atendiendo preferentemente a la antigüedad en las administraciones públicas.

-La adscripción tendrá una duración máxima de un año prorrogable por otro si persisten las circunstancias que la motivaron.

-La adscripción temporal tendrá, en todo caso, carácter voluntario para el/a trabajador/a.

-Será competente para autorizar la adscripción la Dirección General de la Función Pública. De la autorización se dará traslado inmediato al Comité Intercentros, especificando las causas que la motivaron.

-Esta adscripción temporal podrá ser solicitada en cualquier momento antes del informe de la consellería.' A su vez, para la resolución de la presente litis hemos de tener en consideración que se trata de una trabajadora que ha visto extinguida su relación laboral con la Xunta de Galicia, con efectos de fecha 3 de julio de 2014, a consecuencia de la IPT con carácter definitivo (hecho probado tercero), y por lo tanto con anterioridad a la reclamación previa y demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones. Partiendo de este dato, que en el presente caso es relevante para la resolución del presente recurso, el mismo no prospera por los argumentos que desarrollaremos a continuación.

1.- Comenzando por la petición subsidiaria, adscripción temporal, la Xunta señala que la misma nunca procedería ya que en el V Convenio, a diferencia del IV, no se contempla ya la adscripción temporal por motivos de salud, argumento que ha sido admitido por la Juez a quo.

Este argumento de la Xunta ya se ha visto rebatido por esta Sala de Suplicación en múltiples sentencias porque la inexistencia de dicha previsión convencional en el actual Convenio, no exime a la Administración empleadora de la obligación de aplicar las normas de derecho necesario previsto en el art. 25 de la LPRL , y así lo hemos indicado entre otras en sentencias del TSJ de Galicia de 27 de junio de 2013,( rec. 5632/2010 ), 9 de junio de 2016, ( rec. 3607/2016 ) y 30 de diciembre de 2016 ( rec. 2521/2016 ) , en las que indicamos que ese argumento de la Xunta (no previsión de adscripción temporal en el V Convenio) por sí solo no puede ser estimado, y ello porque 'el contenido del art. 25 LPRL , ha de primar sobre la ausencia de previsión de Convenio, lo que supone que ante el silencio de éste no se puede negar el derecho de la protección de la salud de todo trabajador y el correlativo deber empresarial de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales tal como se desprende de los art. 14 y 15 Ley de Prevención de Riesgos Laborales y sus concordantes, preceptos que suponen el desarrollo de la previsión constitucional del derecho del trabajador a la protección de la salud laboral ( art. 40.2 y 43.1 y 2 CE ), así como de numerosos Convenios Colectivos de la OIT y Directivas comunitarias sobre el tema. La obligación contenida en el art. 14 LPRL se trata de una obligación genérica compleja que se concreta en un haz de específicas obligaciones (evitar el riesgos - arts.

4.7 , 14 y 15 LPRL -; evaluar y planificar la acción preventiva - arts. 15 , 16 y 23 LPRL -; proporcionar al trabajador los equipos de trabajo y medios de protección adecuados - art. 17 LPRL -; información, consulta y participación de los trabajadores - arts. 18 y 33 a 39 LPRL -; proporcionar formación a los trabajadores - art. 19 LPRL -; adoptar las medidas necesarias en caso de emergencia - art. 20 LPRL -; elaborar un plan de emergencia - art. 21 LPRL -; adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para los trabajadores; vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores - art. 22 LPRL -; de documentación - art. 23 LPRL -; protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos - art. 25.1 LPRL -). Es también una obligación de medio y no de resultado; de contenido variable; de imposible traslado a otros sujetos implicados en la protección; y sin que el costo de la protección laboral pueda recaer sobre los trabajadores.

Y tal obligación legal, así como las manifestaciones y desarrollo de la misma, puede ser mejorada por Convenio Colectivo, pero no puede ser obviada, por lo que, como antes indicamos, el hecho de que el V Convenio del Personal Laboral para la Xunta de Galicia no contemple la movilidad funcional temporal por motivos de salud, no puede evitar que la misma igualmente se otorgue pero al amparo del art. 25 LPRL que es norma de rango superior a la convencional y que ha de ser respetada.

Y en concreto, el artículo 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que 'El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. [...] Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos [...] ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'. La consecuencia de tal norma es el derecho del trabajador a ser adscrito temporalmente a un puesto de trabajo compatible con su salud, derecho que dependerá, única y exclusivamente, de la relación de causa-efecto entre el proceso patológico y el puesto desempeñado...' Por tanto, el art. 25 LPRL obliga a la empleadora, aquí la administración demandada, a la adscripción temporal de la actora a un puesto de trabajo compatible con sus problemas de salud. ' Precisamente porque el cumplimiento de dicha obligación legal del art. 25 LPRL primaba sobre lo pactado en Convenio Colectivo indicamos que el hecho de que no se cumplimentasen los requisitos procedimentales fijados en dicho Convenio, tampoco evitaba la exigibilidad de dicho derecho. Y así en referencia a la ausencia de informe del equipo de valoración de incapacidades , o informe favorable de la comisión paritaria señalamos ( entre otras STSJ de Galicia de 25 de marzo de 2011, rec. 2995/2007 , 19 de octubre de 2010, rec. 1489/2007 , y en concreto en esta última que citamos de 23 de octubre de 2009, rec, 3277/2006 , que , 'tal como tenemos destacado en SSTJG 09/12/05 R. 2425/05 , 25/05/05 R. 5594/01 , 15/04/04 R. 4743/03 y 10/03/04 R. 748/04 , se ha de partir de la base -incuestionable para la Sala- de que los requisitos de la adscripción por motivos de salud consistentes en la ratificación del Médico de Empresa y el informe favorable de la Comisión Paritaria no pueden en ningún caso entenderse beneficiados con inmunidad frente a su posible fiscalización judicial, puesto que el ejercicio de un derecho -y menos el fundamental derecho a la salud: artículo 43.1 CE - no puede quedar al injustificado arbitrio de un tercero , incluso aunque así se haya pactado en convenio colectivo; y ello es cierto hasta el punto de que sobre el propio poder de dirección del empresario mantenía antigua jurisprudencia que la citada potestad «no puede entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra sometido a determinadas limitaciones, debiendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana y sin perjuicio para él, o con la compensación adecuada cuando el ejercicio de tal potestad resulte inevitable, y sin que pueda exceder de lo que las normas legales y los principios generales inspiradores del derecho de trabajo impone» ( STS 19/01/84 Ar. 69 , siguiendo sus precedentes de 08/06/82 Ar. 3942 y 04/12/82 Ar. 7448; y STSJ Galicia 09/12/05 R.

2425/05 ). Y si al empresario se ha de controlar jurisdiccionalmente el regular ejercicio de su poder de dirección, con mayor motivo ha de hacerse respecto de facultades decisorias «delegadas» -directa o indirectamente- en concretas personas u órganos.

2.- En dichas SSTSJ manteníamos -asimismo- que con mayor motivo ha de mantenerse esta conclusión -la inviabilidad de que el Convenio Colectivo establezca condicionantes para el traslado de puesto de trabajo por razones de salud- si se tiene en cuenta que en la convivencia normativa entre la Ley y el convenio, éste ha de respetar las normas de derecho necesario, por prevalencia del principio de legalidad ( SSTS 09/07/91 Ar. 5877 , 24/02/92 Ar. 1052 , 09/03/92 Ar. 1629 , 07/04/95 Ar. 3260 , 08/06/95 Ar. 4772 , 20/10/99 Ar. 9497 , 18/01/00 Ar. 950 , 28/06/02 Ar. 9080 , 26/06/03 Ar. 6390 , 25/09/03 Ar. 8380; y SSTC 58/1985 , 177/1988 , 171/1989 y 210/1990 ), puesto que el derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con «respeto a las leyes» ( SSTS -dos, dictadas en Sala General- 17/12/01 Ar. 20022116 y 2028; 23/09/02 Ar. 2003704 ). Y en concreto, el artículo 25.1 LPRL (Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ) dispone con rotundidad y cualidad de ius cogens que «El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. [...] Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos [...] ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo». El precepto se reitera -con más detalle- para la protección de la maternidad en el artículo 26 de la misma LPRL , y tiene los antecedentes que significan el artículo 1 RD 1451/1983 (11 /Mayo ) para los trabajadores declarados en situación de IPP, y los artículos 24 y 25 Decreto 13/04/61 , así como los artículos 43 y 45 O 09/05/62 para las enfermedades profesionales.

Lo que significa que el derecho a la medida movilizadora por causa de salud, en forma alguna puede quedar minorado por la regulación que al efecto pueda hacerse en el Convenio Colectivo, siendo nula toda prescripción que al efecto se haga en el mismo, atribuyéndole carácter discrecional o sujetándolo a cualesquiera condiciones, pues se trata -por disposición legal- de un derecho irrenunciable del trabajador y una correlativa obligación del empresario.

En resumen, que lo dispuesto, o lo omitido, en Convenio no puede evitar la aplicación de la obligación legal establecida en el art. 25 LPRL .

2.- Sin embargo todo lo indicado hasta ahora no es trasladable al caso de autos, y ello porque se trataba de supuestos en los que el trabajador estaba en activo, o tenía su contrato de trabajo suspendido, y por lo tanto el derecho a la reubicación o recolocación por motivos de salud del trabajador en otro puesto de trabajo acorde con sus circunstancia, tenía su amparo en la obligación legal del art. 25 LPRL ; pero no es éste el caso autos, en el que la relación laboral se ha visto extinguida y por lo tanto la situación ya no se ve amparada por el art. 25 LPRL , sino que solo tiene su sustento en la norma convencional en tanto en cuanto supone una clara mejora de convenio. Y dado que se trata de una mejora necesariamente han de cumplirse, para que se estime la pretensión de la recurrente, todos los requisitos previstos en la norma convencional, entre los que se encuentran los dos discutidos: el informe de la comisión paritaria, que no existe porque no se ha pronunciado, y la existencia de una puesto de trabajo compatible con la situación de la trabajadora, contemplando además dicho precepto que solo cabría una adscripción de tipo definitivo.

Llegados a este punto, esto es, que la pretensión de la actora solo es amparable por la vía del art.

7.4 del Convenio, discrepamos con la resolución de instancia cuando señala que estamos ante una mera acción declarativa y que la actora no tiene acción, y ello porque en el presente caso se cumplen los requisitos que la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras sentencias núm. 71/91 , 210/92 , 20/93 y 194/93 ) establece para que una acción puede ser ejercitada, y que se concreta en: A) La existencia de una verdadera controversia: 'Por ello, se entiende que no pueden plantearse 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo' y B) La concurrencia de una necesidad de protección jurídica: Se precisa de la 'existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción' En el presente la actora tiene acción, lo que pasa es que en el momento que hemos de considerar (recordemos que la litispendencia se inicia con la demanda y hemos de remitirnos a tal efecto a agosto de 2014) no se había agotado todo el procedimiento previsto en la norma convencional por lo que su derecho en este momento no puede ser reconocido, lo que es diferente a decir que carece de acción. Ciertamente si continuase la inacción de la Comisión Paritaria (circunstancia que ahora no podemos valorar porque tenemos que reconocer el efecto de la litispendencia) podría modalizarse la exigencia de ese requisito, ya que lo contrario supondría 'dejar en un limbo 'el derecho de la actora; pero lo que está claro es que no se cumple, en el caso de autos, el requisito de existencia de puesto compatible con su situación.

Finalmente hemos de señalar que la sentencia de instancia, si bien no lo dice expresamente copia literalmente parte de una sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia, en concreto la de 8 de marzo de 2013, rec. 4236/2010 ; pero entendemos que no se trata del mismo supuesto de autos, ya que si bien la trabajadora en ese caso también estaba en situación de IPT no consta que la relación laboral se hubiese extinguid (por lo que la situación sí sería amparable por el art. 25 LPRL ), y de hecho la sentencia de instancia, confirmada en suplicación condena a la 'recolocación' y además en dicho supuesto se considera acreditado la existencia de puesto de trabajo compatible con la situación de la trabajadora, porque ese extremo 'no se ha puesto en duda por el organismo demandado', circunstancia que en el presente caso no ha resultado acreditado.

Por todo lo dicho no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen por lo que procede confirmarla en su integridad.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Graduado Social Sra. López Melón, actuando en nombre y representación de DÑA. Laura contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en autos 792/2014 seguido a instancia de la recurrente contra la CONSELLERÍA DE ASUNTOS SOCIALES, EMPLEO Y RELACIONES LABORALES debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.