Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4169/2020 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2020 0000057

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004169 /2020SR

Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000010 /2020

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Agustina

ABOGADO/A:BRAIS GONZALEZ PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004169/2020, formalizado por la D/Dª LA LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en nombre y representación de CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia número 206/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 0000010/2020, seguidos a instancia de Agustina frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Agustina presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 206/2020, de fecha quince de julio de dos mil veinte.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: Dª Agustina viene prestando servicios para la CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL en la RESIDENCIA ASISTIDA DE MAYORES DE DIRECCION000, con la categoría de grupo IV, categoría 003, AUXILIAR DE ENFERMERÍA, con antigüedad de 01/07/2005 y con un salario de 1.864Ž71 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, con horario de lunes a domingo en turno rotatorio de mañana y tarde en horario de 08:00 a 15:00 horas y de 15:00 a 22 horas, turno en el que se encuentran incluidos 10 trabajadores con una rotación de 10 semanas. Segundo: La demandante es madre de las menores Claudia y Felicidad , nacida la primera el NUM000 de 2005, cursando estudios de 3º de secundaria en el IES DIRECCION001 de DIRECCION002 con horario de 8:30 a 14:10 todos los días salvo martes y jueves y la segunda nacida el NUM001 de 2013, que cursa estudios en el 1º de primaria con horario de 09:00 a 14:00 horas, habiendo fallecido el otro progenitor D. Nicanor el 16 de mayo de 2018. Tercero: A través de escrito con fecha de registro de entrada de 21 de octubre de 2019 la demandante solicita el cambio de turno de trabajo con el siguiente tenor: 'Dona Agustina, co Di, NUM002, trabal.l.adora do centro RESIDENCIA ASISTIDA DE MAIORES DE DIRECCION000 coa categoría profesional grupo IV categoría 003 Auxiliar de Enfermaría, e enderezo en RUA000, Bloque NUM003, Portal NUM003, NUM004, do Concello de DIRECCION002 (15403) ante este Departamento, DI: Que a través deste escrito, e no interese dos meus dereitos [aborais, veño comunicar a miña intención de exercer os meus dereitos relacionados coa CONCILIACIÓN DA VIDA LABORAL, PERSOAL E FAMILIAR, nos seguintes, TERMOS: ÚNICO.- Que se estableza como quenda de traballo en exercicio dos precitados dereitos, e en tanto a menor ao meu cargo non cumpra a idade legal de 12 anos, a de LUNS A VENRES de 08:00 horas a 15:00 horas. Todo isto en base aos seguintes, FEITOS PRIMEIRO.- Que a mida querlda horaria no servizo é de luns a domingo, rotatoria de mañá e tarde, nos horarios 08:00 horas a 15:00 horas e de 15:00 horas a 22:00 horas. SEGUNDO.- Que é o meu interese que o meu horario de traballo se fixe de 08:00 horas a 15:00 horas, de luns a venres, para favorecer o coidado da menor Dona Felicidad nacida o NUM001/2013, entre tanto non cumpra 12 anos. TERCEIRO,- Que a conciliación da vida persoal, taboret e familiar constitUe un auténtico dereito, como expresión dos artigos 14 e 59 da Constitución Espaiiola. Que a relevancia constitucional do dereito cuxo exercicio pretendo require unha resolución fundamentada por parte deste Departannento de Recursos Humanos e coherente co solicitado, que neste caso é que a mercantil accede a este solicitude entretanto a menor non cumpra os 12 anos. CUARTO Que ditos dereitos se exercerfan a partires da data 1 de novembro de 2019.Por todo o exposto: SOLICITO: Que esta Departamento teiia constancia da mina elección e en favor dos meus dereitos e dos da menor en tanto esta non cumpra a idade LegaI de 12 anos,o meu horario sere fixado de LUNS A VENRES de 08:00 horas a 15:00 horas. é fin do que solicit° expresa aceptación desta comunicación.' Cuarto: El 31 de octubre la demandante es citada por la Directora del Centro planteando esta última la posibilidad de ser incluida en otro turno con más trabajadores, en concreto 85, así como la posibilidad de una permuta con otro trabajador del centro de DIRECCION002. Quinto: En el centro de trabajo de la actora existencia 6 trabajadores que prestan sus servicios de 07:45 a 15:15 horas. Sexto: El 18 de noviembre de 2019 la Directora del Centro de La Coruña presenta informe, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, y en el que se concluye que no es posible atender la petición de la actora. Séptimo: El 3 de diciembre de 2019 el Comité de Empresa informa favorablemente la petición de la actora.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se estima la demanda interpuesta por Dª Agustina frente a la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA y, en consecuencia: -Se declara el derecho de la actora Dª Agustina a disfrutar de una adaptación de jornada de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas en tanto la menor no alcance los 12 años. -Se declara la lesión del derecho a la igualdad del artículo 14 de la CE en relación con el artículo 39 del mismo texto con condena a la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA a abonar a Dª Agustina la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS (6.251 euros) en concepto de daños y perjuicios.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.-La representación letrada de la Administración Pública autonómica recurre la sentencia de instancia, que estimó la demanda, denunciando (al amparo del art. 193 c] de la LRJS) en su único motivo de recurso vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, estimando, en esencia, que no ha vulnerado el principio de igualdad del art. 14 CE, sin que tampoco exista discriminación indirecta por razón de sexo.

Como cuestión previa, sin embargo, la quaestio litisobliga a esta Sala a plantearse de oficio la falta de acción, al entender que no existe una controversia actual entre las partes. Recordemos en este sentido que ' la falta de acción es cuestión que afecta al orden público procesal y que por ello -tratarse de materias de Derecho necesario- no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes' ( STS de 9 de octubre de 2019 [RJ 2020775]). Y es que, aquí en la demanda se solicita por la parte actora que se 'pronuncie sentenza pola que, estimando a demanda, declare o dereito da actora á concreción horaria da súa quenda de LUNS A VENRES de 08:00 horas a 15:00 horas en tanto a menor non alcance os 12 anos, a favor dos seus dereitos conciliatorios, declarando lesionado o dereito á igualdade (14 ET) en conexión co artigo 39 CE, e condene á demandada ao abono dunha indemnización de SEIS MIL DOUSCENTOS CINCUENTA E UN EUROS (6.251 €)'.

Por su parte, los hechos más relevantes en los que se apoya la pretensión actora resultan ser los siguientes: 1) la actora viene prestando servicios para la demandada en la Residencia Asistida de Mayores de DIRECCION000, con la categoría de auxiliar de enfermería desde el año 2005, con horario de lunes a domingo en turno rotatorio de mañana y tarde en horario de 08:00 a 15:00 horas y de 15:00 a 22 horas, turno en el que se encuentran incluidos 10 trabajadores con una rotación de 10 semanas; 2) la demandante es madre de las menores Claudia y Felicidad, nacida la primera el NUM000 de 2005, cursando estudios de 3º de secundaria en el IES DIRECCION001 de DIRECCION002 con horario de 8:30 a 14:10 todos los días salvo martes y jueves, y la segunda nacida el NUM001 de 2013, que cursa estudios en el 1º de primaria con horario de 09:00 a 14:00 horas, habiendo fallecido el otro progenitor el 16 de mayo de 2018; 3) a través de escrito con fecha de registro de entrada de 21 de octubre de 2019 la demandante solicita el cambio de turno de trabajo, en los mismos términos que en demanda, no existiendo variación alguna, al reclamar que, 'en tanto a menor ao meu cargo non cumpra a idade legal de 12 anos', la jornada de trabajo de lunes a viernes sea de 08:00 horas a 15:00 horas; 4) el 31 de octubre de 2019 la demandante es citada por la directora del centro, planteando esta última la posibilidad de ser incluida en otro turno con más trabajadores, en concreto 85, así como la posibilidad de una permuta con otro trabajador del centro de DIRECCION002; 5) en el centro de trabajo de la actora existen 6 trabajadores que prestan sus servicios de 07:45 a 15:15 horas; 6) el 18 de noviembre de 2019 la directora del centro presenta informe, en el que se concluye que no es posible atender la petición de la actora; 7) el 3 de diciembre de 2019 el comité de empresa informa favorablemente la petición de la actora; y 8) la demanda fue presentada en fecha 7 de enero de 2020.

Es decir, que como bien se afirma por el magistrado de instancia, la 'cuestión planteada se centra en determinar si la trabajadora demandante tiene o no derecho a la adaptación de jornada solicitada que se materializa en un cambio de turno en aplicación de los artículos 37.6 y 34.8 del ET, alegando la trabajadora el incumplimiento de lo previsto en este último precepto en cuanto al incumplimiento del proceso de negociación y resolución de la solicitud. Descartando la solicitud con fundamento en el artículo 37.6 del ET que se refiere a la reducción de jornada, siendo evidente que la actora no solicita la misma, como así se desprende de la lectura de la solicitud, hemos de centrar la cuestión en la aplicación del artículo 34.8 del ET'. Este último precepto establece, por lo que aquí interesa, que 'las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral', y además que 'dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años'. En principio, 'en la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio', y 'en su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días'.

Por lo tanto, en casos como el que nos ocupa, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, deberá abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. De este modo, resulta evidente que, a la vista de lo dispuesto en el precepto, la empresa debe abrir un proceso de negociación, y dicho proceso debe estar presidido por la buena fe de ambas partes, sin posturas contumaces y recalcitrantes, debiendo ponderarse las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, sin que quepa admitir, insistimos, posturas inamovibles, siendo obligado llegar a una solución de consenso que equilibre ambas necesidades, y sin que quepa admitir que la falta de acuerdo signifique que se negoció de mala fe, puesto que la buena fe comporta que las partes negocien lealmente para alcanzar el objetivo pactado. Y así se dejó escrito en nuestra sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020 (Rec. núm. 1904/2020), donde se concluyó que ' las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe'.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa se encuentra obligada a comunicar por escrito al trabajador su postura, admitiendo la norma tres posibilidades: 1) la aceptación de la petición; 2) plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; y 3) manifestar la negativa a su ejercicio, en cuyo caso se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. En último lugar, el art. 34.8 del ET establece que 'las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'. A su vez, este último precepto señala que el trabajador dispone 'de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social', foro en el cual 'empresario y ... trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción'. De lo dispuesto en ambos preceptos se desprende que el trabajador puede acudir a los juzgados de lo social cuando existan discrepancias con la empresa en la concreción de los términos de la negociación, discrepancias que se darán, bien cuando no esté de acuerdo con la propuesta alternativa de la empresa, bien cuando la empresa manifieste la negativa a su ejercicio. En cualquiera de ambos supuestos, la norma impone al trabajador (y al empresario) que en pleito aporte propuestas y alternativas de concreción. La norma, pues, da por supuesto la respuesta expresa por escrito del empresario al trabajador tras el proceso de negociación. Sucede, no obstante, que la norma no establece plazo de respuesta alguno, sólo de negociación, y tampoco precisa qué ocurre cuando el empresario no comunica por escrito al trabajador su decisión. No resultará extraño, pues, que, ante la ausencia de respuesta por parte del empresario, el trabajador decida iniciar acciones legales para ejercer su derecho a la conciliación laboral y familiar. Por ello, es necesario determinar precisamente si ante la falta de respuesta empresarial su silencio resulta positivo o negativo, y en este último caso, cuándo debe entenderse desestimada la solicitud del trabajador.

Obviamente, la respuesta a tales interrogantes que se plantean en este concreto pleito debe tener en cuenta que la trabajadora demandante presta servicios en el ámbito de la Administración Pública. Y por ello mismo debe tenerse presente que las particularidades presentes en este concreto ámbito laboral hacen necesario acudir a los dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tal y como viene destacando la jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, ya que sus mandatos ' revisten una esencial importancia en cuanto que permiten a los administrados reaccionar adecuadamente en defensa de aquellos derechos o intereses que estimen lesionados por su actuación' ( STCo 252/2004 de 20 diciembre).

Como decimos, el art. 34.8 del ET no establece plazo alguno de resolución, sólo indica que el proceso de negociación deberá durar un máximo de treinta días; es más, incluso la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, se limita a indicar en su art. 9 (sobre 'Fórmulas de trabajo flexible') que los ' empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible ... en un plazo razonable de tiempo'. Por lo tanto, lo que debe determinarse es cómo debe entenderse ese plazo razonable en el ámbito de la Administración Pública. Pues bien, para su determinación debe acudirse a lo dispuesto en el art. 21 de la Ley 39/2015, conforme al cual 'la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación', y 'cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses', que se contarán 'en los procedimientos ... iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación'. En este caso, pues, siendo la solicitud de fecha de entrada de 21 de octubre de 2019, resulta que en el momento en que se presentó la demanda, no había transcurrido el plazo legal para resolver que se indica en la norma, sin que exista una resolución administrativa finalizadora del procedimiento.

Así, con relación con el silencio administrativo, conviene tener en cuenta que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, como el que aquí nos ocupa, el art. 24.1 de la Ley 39/2015 indica que 'el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo'. Pero también conviene tener presente que ' una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del art. 43.1 y 2 de la Ley 39/1992 ... El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento ..., el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común' ( STS [Sala de lo Contencioso-Administrativo] de 28 de mayo de 2019 [Rec. núm. 246/2016]).

En esta ocasión, sin embargo, la ausencia de transcurso del plazo legal para resolver impide entrar a determinar la naturaleza del silencio administrativo. La parte actora no ha dado tiempo a ello, ha demandado a la Administración recurrente antes de que transcurriese el plazo máximo para responder. No existe resolución expresa de la Administración demanda acerca de la solicitud de la actora, sin que pueda otorgársele dicha consideración al informe de la directora del centro, que no consta haya sido notificado a la actora, y sin que conste igualmente que la misma resulte ser el órgano responsable a la hora de resolver la petición de la actora. Es decir, que ni existe negativa ni disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, simplemente porque no se han agotado los resortes legales necesarios. De ello resulta, en fin, que la Administración ha sido demandadaante tempus. El límite con el que cuenta esta resulta ser de tres meses desde la fecha en que la solicitud ha tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación, que en esta ocasión resulta ser la fecha de 21 de octubre de 2019, no habiendo transcurrido el plazo legal en el momento de interponer la demanda en fecha 7 de enero de 2020.

En consecuencia, no existe una real controversia actual entre las partes. Nos encontramos ante una evidente situación jurídica de falta de acción, en la que no se pretende la consecución de un pronunciamiento judicial para dar respuesta a un litigio entre la empresa y la actora, sino formular en realidad una consulta acerca del posible derecho de la actora a la adaptación de su jornada de trabajo habida cuenta el informe negativo emitido por la directora del centro de trabajo, persiguiendo de esta forma la obtención de un dictamen jurídico y no la efectiva resolución de un conflicto real y actual entre las partes. Entenderlo de otra manera supondría someter la decisión empresarial a la mera voluntad de los solicitantes, que decidirían así el plazo de resolución más favorable a sus intereses particulares, estimando, a la vista de lo discutido en el proceso de negociación, someter la decisión final de la controversia a los tribunales laborales, sin necesidad de esperar por la respuesta empresarial.

Es cierto, como señala una STS de 15 de septiembre de 2015 (RJ 2015/4544), que la denominada falta de acción 'no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'. Y en esta ocasión, los términos en los que se ha planteado la demanda (solicitando idéntica adaptación a la requerida en la inicial petición), indicando, sin apoyo documental ni legislativo, que la empresa 'non deu ningún tipo de resposta á meritada solicitude', y que 'a empresa non iniciou o imperativo proceso de negociación e tampouco formulou aceptación/alternativa/denegación expresa', nos sitúa una situación jurídica de falta de acción, ante la ausencia de un conflicto actual entre las partes, por las razones ya expresadas.

En estas ocasiones, la norma procesal laboral es clara, exigiendo que 'la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora', y ante la ausencia de esta, que haya transcurrido el plazo que sea procedente para entender resuelta la solicitud, que en esta ocasión es de tres meses. Se impugna, en definitiva, una resolución administrativa que no ha llegado a nacer, ni por ende a aplicarse, por lo que la acción ejercitada debe fracasar, ante la ausencia de un interés litigioso actual y real, ya que en este foro no pueden plantearse cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, debiendo además concurrir una necesidad de protección jurídica: se precisa de la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción, que es justo lo que no sucede en esta ocasión. Es más, en estos casos corresponde a la parte demandante acreditar que nos encontramos ante un conflicto real y actual, en virtud del cual se le está denegando un derecho, lo que no resulta aquí constatado, sin que la demora en resolver se identifique, por sí sola, en una efectiva necesidad de protección jurídica.

En último lugar, y con relación a la manifestación vertida en la demanda de la actora, acerca de que 'se trata dun dereito subxectivo ex lege conferido á traballadora', conviene advertir que en nuestra sentencia de fecha 5 de octubre de 2020 (Rec. núm. 2173/2020), se dejó escrito lo que sigue: ' es importante destacar que el art. 34.8 ET no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa ... no [se] admite en ningún caso una vía exegética que permita (con base en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 34.8) entender el derecho a la adaptación para menores de doce años como incondicionado y en términos absolutos, tal y como sucede con el art. 37.6 ET ..., ya que si fuera así, y habida cuenta la amplitud del alcance objetivo del art. 34.8, el trabajador se decantaría en la mayoría de las ocasiones por la aplicación de este último precepto; la adaptación de jornada en caso de personas trabajadoras con hijos o hijas menores de doce años exige la acreditación de la razonabilidad y necesidad que marca el primer párrafo del art. 34.8, y en caso de que la necesidad de conciliación se refiere a descendientes de doce o más años, esta exigencia de necesidad se dará únicamente con relación a aquellos discapacitados o afectos de una enfermedad grave, al igual que sucede en el art. 37.6 ET '. En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar de oficio la falta de acción en la demanda presentada por doña Agustina frente a la Consellería de Política Social-Xunta de Galicia, y revocar la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de A Coruña, de fecha quince de julio del año dos mil veinte, con desestimación de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.