Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4189/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004774
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004189 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 952/2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Olga
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , SIOTEMP ETT, SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4189/2018, formalizado por la Graduada Social Dª ANA BELÉN
DURÁN FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dª Olga , contra la sentencia número 390/2018
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 952/2017,
seguidos a instancia de Dª Olga frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y la empresa SIOTEMP ETT, SL, siendo Magistrada-Ponente
la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Olga presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y la empresa SIOTEMP ETT, SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMEIRO.- A demandante, Dona Olga con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1962, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 .

A súa profesión habitual é a de Peón da industria alimentaria. A súa base reguladora acada a cantidade de 945,69 euros (expediente administrativo)./

SEGUNDO.- A demandante foi declarada polo INSS na data 19/05/2011 en situación de incapacidade permanente total para a súa profesión pola continxencia de accidente de traballo. O cadro clínico residual no que baseou o INSS a súa resolución foi o seguinte: fractura pechada do esterno (expediente administrativo)./ TERCEIRO.- Solicitada pola demandante no mes de marzo do 2017 a revisión do grao da incapacidade, o INSS ditou resolución o 21/08/2017 pola que desestimou a revisión por non existir agravación. A demandante presentou na data 05/10/2017 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo)./

CUARTO.- Dona Olga sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de agosto do 2017, a seguinte doenza derivada de accidente de traballo: fractura pechada de esterno. Padece tamén a seguinte doenza derivada de enfermidade común: depresión cronificada./ A demandante foi diagnósticada de Depresión maior no ano 1997, con ingreso hospitalario por intento autolítico. Con data 07/04/2016 foi intervida no esterno para retirada de material de osteosíntese, con evolución favorable e sen incidencias destacables, non precisando controis sucesivos nas consultas esternas de cirurxía torácica. A demandante ten tendencia á pasividade e cronificación por causa do seu trastorno depresivo (informe médicos de revisión do grao da incapacidade permanente de data 1 de agosto do 2017, informe do Servizo de Cirúrxia Torácica de data 10 de abril do 2016, informe da Unidade de Saúde Mental de Lavadores de data 07/02/2017 achegados pola demandante no período probatorio)'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO a demanda interposta por Dona Olga contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, a Mutua Fremap e Siotemp ETT S.L., ós que ABSOLVO das pretensión formuladas contra del.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Olga formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Vigo (refuerzo) de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de marzo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 4 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'Dª Olga sufre en la fecha del hecho causante: dictamen del EVI agosto de 2017, la siguiente dolencia derivada de accidente de trabajo: fractura de esternón. Padece también la siguiente dolencia derivada de enfermedad común: depresión mayor crucificada según informe de su psiquiatra de la unidad de salud mental de lavadores-sergas que pertenece a la sanidad pública de fecha 07/02/2017. La demandante fue diagnosticada de depresión mayor en el año 1997 con ingresos hospitalario con intento autolítico. En 06/2016 ha sido atendida en urgencias y llevada por el 061 por intento autolítico, fue atendida y con apoyo psicológico en el centro de emergencia para víctimas de violencia de genero del consorcio gallego, con fecha 07/04/2016 fue intervenida en el esternón con retirada del material de osteosíntesis, con evolución favorable y sin incidencias destacables, no precisando consultas sucesivas externas de cirugía torácica, la demandante tiene tendencia a la pasividad y carnificación por causa de su trastorno depresivo.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en informes médicos obrante en los autos, la sala estima que la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrada de instancia.



SEGUNDO: En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194.1-c) de la Ley General de Seguridad Social TR 8/2015, alegando en esencia que la actora presenta un agravamiento de su estado de salud, presentando nuevas dolencias y experimentando un agravamiento de las que ya padecía, que por su entidad y la afectación generalizada, le impiden realizar todo tipo de trabajo.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan a la actora son: fractura pechada de esterno. Padece tamén a seguinte doenza derivada de enfermidade común: depresión cronificada. A demandante foi diagnósticada de Depresión maior no ano 1997, con ingreso hospitalario por intento autolítico.

Con data 07/04/2016 foi intervida no esterno para retirada de material de osteosíntese, con evolución favorable e sen incidencias destacables, non precisando controis sucesivos nas consultas esternas de cirurxía torácica.

A demandante ten tendencia á pasividade e cronificación por causa do seu trastorno depresivo (informe médicos de revisión do grao da incapacidade permanente de data 1 de agosto do 2017, informe do Servizo de Cirúrxia Torácica de data 10 de abril do 2016, informe da Unidade de Saúde Mental de Lavadores de data 07/02/2017 achegados pola demandante no período probatorio) Los padecimientos que tenía cuando fue declarada en incapacidad permanente total son: fractura pechada do esterno (expediente administrativo) La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, pues han aparecido dolencias nuevas sin embargo su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite de momento realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos y las actividades de otras profesiones livianas, pues como con acierto razona el juzgador de instancia por lo que se refiere a los padecimientos del esternón, no consta que variara su estado tras la retirada del material de osteosíntesis que tuvo lugar en el año 2016 y que resulto satisfactoria, y así la médico evaluadora del INSS estima que la demandante sigue estando limitada para su profesión, que supone manejo de pesos y esfuerzos físicos importantes, pero no prueba el demandante que no pueda realizar tareas sedentarias o cuasi sedentarias; y por lo que se refiere al padecimiento psíquico, la depresión mayor prosificada, lo cierto es que la demandante padece esta dolencia desde hace más de veinte año, y en el informe de febrero de 2017 de la unidad e salud mental de lavadores, no se evidencia una afectación tal que corrija o modere la conclusión que alcanza la médico evaluadora del INSS en el informe de agosto de 2017 y que estima que está limitada para actividades que requieran moderada responsabilidad y carga de estrés, atención y concentración continuada, y riesgo de accidentalidad y las normativamente reguladas, y ello sin perjuicio que, en su día, pueda solicitarse, en su caso, nuevamente la revisión por agravación, en consecuencia no puede acogerse la pretensión de invalidez permanente absoluta, confirmándose el fallo recurrido.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 c) de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora Dª Olga contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de refuerzo de los de Vigo, en autos número 952/2017 sobre seguridad social (accidente de trabajo, revisión por agravación) promovidos por la actora, contra el INSS y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.