Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4194/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001910
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004194 /2018 GA
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 380/2018
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Melchor , Moises , Norberto , Pablo , Paulino , Pio
ABOGADO/A: ROSA MARIA TARRAGO NESTA, ROSA MARIA TARRAGO NESTA , ROSA MARIA
TARRAGO NESTA , ROSA MARIA TARRAGO NESTA , ROSA MARIA TARRAGO NESTA , ROSA MARIA
TARRAGO NESTA
RECURRIDO/S D/ña: AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES SA
ABOGADO/A: ALEJANDRO JOSE QUEVEDO CHAPERO
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4194/2018, formalizado por la Letrada Dª ROSA Mª TARRAGO
NESTA, en nombre y representación de D. Melchor , D. Moises , D. Norberto , D. Pablo , D. Paulino

, y D. Pio , contra la sentencia número 280/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el
procedimiento MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 380/2018, seguidos a instancia
de los recurrentes frente a la empresa AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES SA, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Melchor , D. Moises , D. Norberto , D. Pablo , D. Paulino , y D. Pio presentaron demanda contra la empresa AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de agosto de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, don Melchor , con DNI NUM000 y antigüedad de 27 de agosto de 2007, viene prestando servicios a tiempo completo como oficial de primera para la empresa Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A., con domicilio social en Madrid./ Dicho trabajador fue subrogado por la empresa demandada con efectos de 1 de noviembre de 2015 procedente de la mercantil Agrupación de Empresas Instalaciones y Montajes, S.L., con domicilio social en la provincia de Sevilla, la cual venía aplicándole el Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña y que había absorbido a la mercantil Galmet con sede en Bergondo-A Coruña./

SEGUNDO.- El actor, don Moises , con DNI NUM001 , con antigüedad de 17 de marzo de 2003, viene prestando servicios a tiempo completo como oficial de primera para la empresa Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A./ Dicho trabajador fue subrogado por la empresa demandada con efectos de 1 de noviembre de 2015 procedente de la mercantil Agrupación de Empresas Instalaciones y Montajes, S.L., la cual venía aplicándole el Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña./

TERCERO.- El actor, don Norberto , con DNI NUM002 , con antigüedad de 4 de enero de 2006, viene prestando servicios a tiempo completo como oficial de segunda para la empresa Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A., sometiéndose el contrato al Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña./

CUARTO.- El actor, don Pablo , con DNI NUM003 , con antigüedad de 1 de julio de 2010, viene prestando servicios a tiempo completo como oficial de primera para la empresa Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A./ Dicho trabajador fue subrogado por la empresa demandada con efectos de 1 de noviembre de 2015 procedente de la mercantil Agrupación de Empresas Instalaciones y Montajes, S.L., la cual venía aplicándole el Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña./

QUINTO.- El actor, don Paulino , con DNI NUM004 , con antigüedad de 16 de agosto de 2016, viene prestando servicios a tiempo completo como oficial de primera para la empresa Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A. sometiéndose el contrato al Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña./

SEXTO.- El actor, don Pio , con DNI NUM005 , con antigüedad de 13 de enero de 2011, viene prestando servicios a tiempo completo como oficial de primera para la empresa Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A./ Dicho trabajador fue subrogado por la empresa demandada con efectos de 1 de noviembre de 2015 procedente de la mercantil Agrupación de Empresas Instalaciones y Montajes, S.L., la cual venía aplicándole el Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña./ SÉPTIMO.- La empresa demandada, mediante escritura de 30 de noviembre de 2015, fusionó por absorción a la entidad Agrupación de Empresas Instalaciones y Montajes, S.L./ OCTAVO.- Todos los demandantes, desde el inicio de su relación laboral han prestado servicios en las instalaciones de O Porriño de la empresa Lonza Biologics./ NOVENO.- El Convenio Colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña para los años 2015 a 2019, publicado en el BOP de 5 de diciembre de 2017, prevé su proyección territorial sobre la provincia de A Coruña, incluyendo a las empresas extranjeras siempre que sea más beneficioso que el del lugar de procedencia. Dicho convenio reconoce el mecanismo de la subrogación convencional al remate de la concesión de una contrata, fija una jornada anual de 1.760 horas./ DÉCIMO.- El Convenio Colectivo del sector de industrias del metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra, para los años 2017 a 2019, publicado en el BOP de 26 de octubre de 2017, contempla su aplicación para las relaciones económicas y laborales de las empresas del Metal sin convenio propio de la provincia, así como a todas las empresas y trabajadores que presten sus servicios en esta provincia, independientemente de su nacionalidad, contratación o categoría profesional, siempre que sea más beneficioso que el del lugar del que procedan. La jornada anual está estipulada en 1.776 horas, con un día hábil menos de vacaciones que el de A Coruña, sin la garantía de la subrogación para el caso de cambio de contrata./ UNDÉCIMO.- La estructura retributiva de ambos convenios es muy similar enumerando como conceptos económicos, aparte del salario base y dos pagas extraordinarias, las dietas, el plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad, dos gratificaciones extraordinarias, el plus de asistencia y puntualidad o las horas extraordinarias. El salario base en el convenio de Pontevedra es superior al estipulado en el de A Coruña./ DUODÉCIMO.- En el mes de marzo de 2018, con motivo de la incorporación de un nuevo componente al área de relaciones laborales de la empresa, se puso a la firma de los trabajadores demandantes un ejemplar de contrato indefinido consignando que el mismo estaba afectado por el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Pontevedra, que todos ellos se negaron a rubricar./ DECIMO

TERCERO.- A partir del 20 de marzo de 2018 la empresa ha procedido a remunerar el salario de los demandantes con arreglo al convenio colectivo del sector de industrias del metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra./ DECIMO

CUARTO.- El 1 de abril de 2018 la empresa tramitó el cambio de código cuenta de cotización pasando todos los demandantes de estar adscritos al código NUM006 al código NUM007 , vinculado al centro de trabajo sito en la Avenida Ricardo Mella, nº 143 de Vigo./ DECIMO

QUINTO.- El 12 de marzo de 2018 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo de O Porriño de la empresa demandada, resultando elegido como delegado de personal don Pablo , reflejando el acta extendida por don Moises . y don Norberto que el convenio aplicable se corresponde con el del Metal de Pontevedra con núm. NUM008 ./ DECIMO

SEXTO.- En el año 2017 el trabajador don Moises ha formulado demanda en materia de reclamación de cantidad por dietas, mientras que don Pablo expresó sus quejas y divergencias por correo electrónico respecto a la falta de abono de atrasos y pluses./ DECIMOSÉPTIMO.- La demanda ha sido interpuesta el 27 de abril de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda interpuesta por DON Melchor , DON Moises , DON Norberto , DON Pablo , DON Paulino y DON Pio contra la mercantil AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, y con la convocatoria del MINISTERIO FISCAL.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Melchor , D. Moises , D. Norberto , D. Pablo , D. Paulino , y D. Pio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de marzo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que, no solo no ha habido modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino una actuación empresarial ajustada a derecho que determina, la improcedencia de la nulidad que se demanda tanto por defectos de forma como por vulneración de derechos fundamentales, de los que no ha habido indicios suficientes que acreditaran que la decisión empresarial se tomó como represalia de ellos.

Frente a dicha sentencia la parte demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho probado UNDECIMO para que se haga constar: 'El salario base en el convenio colectivo de Coruña es superior al estipulado en el de Pontevedra'.

Se solicita esta modificación en base a los documentos obrantes en autos folio 88, consistente en el anexo IV del convenio colectivo de A Coruña que establece un salario para el año 2017 por importe de 20.334,58 € para un oficial de primera.

Y folio 120 Anexo I convenio colectivo de Pontevedra que establece salario año 2017 por importe de 19.524,84 € para un oficial de primera.

La revisión no prospera porque tal redacción no resulta de la documental en que se apoya, ya que lo correcto seria haber consignado la cantidad e importe de dichos salarios. Y además el salario que se alega en el convenio colectivo de A Coruña no es el correcto, ya que en el folio 88 no consta la tabla salarial anual (que si consta en el Anexo B), sino la indemnización contratos no indefinidos.

B) y para el hecho probado DOUDECIMO que se añada: 'En los correos electrónicos enviados a los trabajadores conteniendo el nuevo contrato de trabajo o el anexo al mismo se hace constar que las modificaciones se hacen a instancia de ambas partes, manifestando los trabajadores su negativa a la firma'.

Se solicita esta modificación, folios 169 y 185, correos electrónicos enviados por la empresa, en los que se expresa que el motivo del cambio de código de cotización y de convenio colectivo es el acuerdo entre las partes.

La adición es innecesaria ya que así consta en el hecho probado duodécimo.

Y C) la revisión de HP DECIMOSEPTIMO para suprimir: 'Mientras D. Pablo expreso sus quejas y diferencias por correo electrónico respecto a la falta de abono de atrasos y pluses'.

Y para que se adicione que: 'D. Pablo , como representante legal de los trabajadores en desde enero de 2018, envió varios correos al departamento de recursos humanos de la empresa en la que solicita el abono de los atrasos del convenio, en el correo de fecha 08 de febrero advierte a la empresa que si no le pagan los atrasos del convenio se hará una reclamación formal así como se dejaran de realizar horas extras'.

Se solicita esta modificación en base a los documentos obrantes en autos en los folios 63 a 66.

La revisión se admite parcialmente, ya que los coreos enviados por el Sr. Pablo desde enero de 2018 no los hacía como representante legal de los trabajadores, sino en su propio nombre y reclamando unas cantidades a él debidas y no para el resto de trabajadores. Admitimos la adición en lo que se refiere al correo de 8-2-2018, por lo que el hecho probado decimosexto quedará con la siguiente redacción: 'En el año 2017 el trabajador don Moises ha formulado demanda en materia de reclamación cantidad por dietas, mientras que don Pablo expresó sus quejas y divergencias por correo electrónico respecto a la falta de abono de atrasos y pluses, y en el correo de fecha 08 de febrero advierte a la empresa que si no le pagan los atrasos del convenio se hará una reclamación formal así como se dejaran de realizar horas extras'.



SEGUNDO: En tercero de los motivos del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los art. 14 y 24 de la Constitución , en relación con el art. 177 y siguientes y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el art. 96 del mismo texto legal '. Y que por razones procedimentales examinamos con carácter previo; y alega que ha habido una vulneración de derechos fundamentales, ya que la modificación del convenio colectivo es consecuencia de la reclamación de los atrasos de convenio tal y como constan en autos los distintos correos electrónicos enviados a la empresa desde enero de 2018 a febrero de 2018, por el delegado sindical en los que se reclaman atrasos salariales y en el ultimo en el que se advierte que si non se pagan se ejercitaran acciones legales, y la respuesta de la empresa es el envío a los trabajadores de nuevos contratos de trabajo, en los que cambia el convenio colectivo de aplicación y el código de cuenta de cotización unilateralmente, constituyendo indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad.

La denuncia no se admite, entendemos al igual que la sentencia recurrida que el cambio en la aplicación del convenio colectivo no ha sido como represalia a esas reclamaciones, así este Tribunal en sentencia de 11-3-05 R. 534-05, recuerda a propósito de la denominada 'garantía de indemnidad' que el Tribunal Constitucional entiende - STC 198/2001, de 04/Octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/Julio ), y al ATC 219/2001, de 18/Julio - que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/Enero ) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1 993 , de 18/Enero; 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero ; 197/1998, de 13/Octubre , 140/1999, de 22/Julio ; 101/2000, de 10/Abril ; 196/2000, de 24/Julio ; y 199/2000, de 24/Julio -, la prohibición del despido... u otra medida empresarial, como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998207; Asunto C-1 85/1 997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/Enero ; 140/1999, de 22/Julio ; y 168/1999, de 27/Septiembre ). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales ( STS 22/09/00 Ar. 8213).

De todo lo expuesto la Sala entiende que el cambio de convenio colectivo se llevó a cabo, no, por no firmar los nuevos contratos o por la reclamaciones de los atrasos, ya que fueron hechas por el Sr. Pablo y Sr. Moises a titulo personal y el correo de febrero de 2018 no son indicio suficiente para presumir que dicho cambio que afecta a todos los trabajadores fuera como represalia de tales reclamaciones.



TERCERO: Por último y también al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 3.1.c), en relación con el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los art. 1091 , y 1256 del Código Civil , y con los art. 1 y 6 del convenio colectivo provincial para la industria siderometalúrgica de la provincia de la Coruña (BOP 05.12.11), y con los art. 1 y 5 del colectivo del sector del metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra (BOP 26/10/2017), así como la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el derecho adquirido.

Alegando que se ha producido una modificación substancial de las condiciones de trabajo, porque el 18 de marzo de 2018, por parte de la empresa procedió a aplicar unilateralmente como convenio colectivo el del metal de Pontevedra, cuando siempre se les aplicaba el convenio colectivo del Metal de la provincia de A Coruña.

Si bien la sentencia de instancia señala que no se aprecia que tal modificación hubiera tenido una incidencia real en las condiciones de trabajo de los demandantes habida cuenta de que los conceptos salariales fijos del convenio colectivo de Pontevedra son sensiblemente superiores al de A Coruña y por tanto deduce que no hay modificación sustancial de las condiciones de trabajo el salario, discrepamos de tal conclusión y entendemos que el examen de la sustancialidad de una modificación no puede verse limitada a las materias expresamente señaladas en la lista ejemplificativa del art. 41.1 del ET . Y así los hemos mantenido en la sentencia de la Sala de 20-12-2012 en la que se recogen las del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2005 (rec. 2076/2005) que dice '... El art. 41 ET regula específicamente las 'modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo', enumerando en lista abierta ('entre otras', indica el precepto) las condiciones de trabajo que ex lege 'tendrán la consideración' sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 [rec. 2252/94 ] califica -en efecto- de 'ejemplificativa y no exhaustiva', en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 [rec.

4166/00 ], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser- sustanciales, pero también ha de afirmarse que tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo 'pueden' serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está 'referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación' (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 ). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están'.

Por otro lado, también la doctrina jurisprudencial - SSTS/IV de 26/4/06 -rec. 2076/2005 , 22/09/03 -rec.

122/02 , 11/11/97 -rec. 1281/97 -, 10/10/05 -rec. 183/04 y 3/04/95 -rec. 2252/94 , 17/07/86 y 03/12/87 - ha venido señalando que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; doctrina que reitera también la STS de 15/11/05 [rec. 42/05 ]. Por otro lado, la citada STS de 22/09/03 [rec. 122/02 ] señala que 'para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados', por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - 'hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'.

Por lo que en el supuesto de autos entendemos que el cambio del convenio colectivo de aplicación llevado a cabo por la empresa, debe ser considerado como modificación sustancial, ya que no solo implica la modificación de las materias indicadas en la lista del art. 41.1 del ET sino de todas las condiciones laborales excepto las fijadas particularmente en los respectivos contratos de trabajo o las mínimas de derecho necesario fijadas por el Estatuto de los Trabajadores. Y es más, comparando ambos Convenios, no se puede afirmar como señala la sentencia de instancia, que no se produzcan alteraciones en las materias señaladas en el art. 41.1 del ET ya que el convenio colectivo de A Coruña no solo contiene un salario anual superior (de 20.334,58 € frente al de 19.524,84 de Pontevedra), sino también una jornada menor e impone la subrogación entre contratas.

Por lo tanto hemos de entender que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y sin que sea posible la imposición unilateral del empresario del Convenio Colectivo de aplicación, así la STS de 1 de julio de 2010 declaró: 'A este respecto debe recordarse que el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que los convenios tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden, mientras que en el 82.3 del mismo texto legal se establece que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación. Esta regla, según esta Sala (sentencia de 3 de mayo de 2006 (Rec. 104/04) 'no es incondicionada , sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad (S. 20-9-93, rec. 2724/91 ) y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes (S. 23-6-94, rec. 3968/92), aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar (...) que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores '. Parece, pues, que las partes son libres de establecer el ámbito de aplicación del convenio, pero, aparte las limitaciones derivadas de la articulación entre convenios y de las reglas sobre legitimación del artículo 87 del E.T ., existe una limitación que, como señalamos en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 1.991 , deriva de la necesidad de que el ámbito de aplicación de un convenio se defina de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos'.

Y como señala la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía (Sevilla) de 10 de mayo de 2012, rec.

600/2012 , 'la cuestión litigiosa no es tanto el carácter indisponible del Convenio Colectivo, sino si la empresa tiene potestad para modificar unilateralmente el Convenio (en este caso de Hostelería) que venía aplicando desde siempre a los trabajadores demandantes por otro Convenio (el de instalaciones deportivas) cuestión que ha de ser resuelta de forma negativa puesto que al no haberse acreditado que tal aplicación convencional inicial fuera fruto de un error es claro que sin previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores o en su defecto, sin acudir al procedimiento de modificación de condiciones sustanciales colectivas regulado en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa no puede modificar sustituyendo de forma súbita, la normativa convencional que, desde siempre y pacíficamente, venía aplicando a sus trabajadores, por otra cuyo ámbito convencional no está acreditado coincida con su actividad preponderante'.

Y en base a lo expuesto, entendemos que no puede la empresa de forma unilateral sustituir un convenio colectivo por otro menos favorable, es un derecho que habrá de respetarse en su integridad por ser más ventajoso en ciertas materias y esta especial situación en sus relaciones de trabajo no puede ser neutralizada, por una decisión empresarial, sino que se tendría que haber acudido a las vías de la negociación colectiva que permitirían la modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas y por el cauce del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , siguiendo las formalidades establecidas para ello; lo que nos lleva a declarar la nulidad de la modificación.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor , D. Moises , D. Norberto , D. Pablo , D. Paulino , y D. Pio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo con fecha 31-8-2018 debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda en su petición subsidiaria formulada por los recurrentes, debemos declarar y declaramos la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo producida por el cambio del convenio colectivo de aplicación condenando al demandado, la empresa AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A., a estar y pasar por esta declaración y a la aplicación del convenio colectivo de A Coruña.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.