Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4203/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000216
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004203 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048/2017 JDO. DE LO SOCIAL
nº 004 de VIGO
RECURRENTE/S: COYMA SERVICIOS GENERALES SL
ABOGADO/A: ADRIANA ESPIÑO FUENTES
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
RECURRIDO/S: Marcelina
ABOGADO/A: LOURDES ALVAREZ ALVERTE
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004203/2017, formalizado por la letrada doña Adriana Espiño
Fuentes, en nombre y representación de COYMA SERVICIOS GENERALES SL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048/2017, seguidos a instancia
de Dª Marcelina frente a COYMA SERVICIOS GENERALES SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marcelina presentó demanda contra COYMA SERVICIOS GENERALES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante Dª. Marcelina , mayor de edad, trabajó para la empresa EULEN, S.A.

desde el 08-04-14, con la categoría de auxiliar, para prestar servicios en VIGOZOO, con una jornada de viernes a domingo.- Segundo.- En fecha 01-10-16 EULEN dejó de prestar dicho servicio, pasando a llevar a cabo el mismo la nueva adjudicataria COYMA SERVICIOS GENERALES, S.L.- Tercero.- La demandante suscribió contrato eventual por circunstancias de la producción con COYMA SERVICIOS GENERALES, S.L.

el 01 -11-16, con una jornada de lunes a domingo.- Cuarto.- En el servicio de taquillas de VIGOZOO prestaba servicios la actor a y otra compañera que también fue contratada por COYMA, así como otra compañera a la que se contrataba para sustituir vacaciones, que no quiso continuar con la nueva contratista a pesar de haber sido contratada por la misma. En dicho servicio el personal disponía de ordenador, escáner y teléfono que no eran aportados por las contratistas, quienes aportaban únicamente material de oficina (papel, bolígrafos etc.).- Quinto.- La demandante percibía una gratificación voluntaria mensual, que ya no se le abona por la nueva adjudicataria. El importe de dicha gratificación ascendió a 129,58 euros en las mensualidades de abril a julio/16.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Marcelina , se declara su derecho a ser subrogada por la empresa COYMA SERVICIOS GENERALES, S.L., con una antigüedad de 08-04-14, derecho a una gratificación voluntaria mensual de 129,58 euros y una jornada de viernes a domingo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COYMA SERVICIOS GENERALES SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara su derecho a ser subrogada por la empresa Coyma Servicios Generales S.L., con una antigüedad de 08-04-14, derecho a una gratificación voluntaria mensual de 129,58 euros y una jornada de viernes a domingo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma.

Frente a este pronunciamiento se alza la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que de dicte nueva sentencia que estimando el recurso, anule al recurrida, desestimando la demanda presentada frente a la recurrente, absolviéndola de las pretensiones efectuadas en demanda.



SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 44 de Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 , argumentando, en síntesis, que no nos encontramos ante el supuesto de sucesión de empresas establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no existe ningún tipo de transmisión patrimonial, no encontrándonos tampoco antes una sucesión de plantillas, tratándose tan sólo de una sucesión de contratas, por lo que no existe el deber de subrogar a los trabajadores, al no imponerse en el pliego de prescripciones técnicas, como tampoco se establece en el convenio colectivo, no existiendo, en consecuencia, obligación de respetar las condiciones laborales que pudieran haberse pactado con la empresa saliente.

Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de junio de 2014 , los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes: a) Sucesión legal regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.

b) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados.

d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del artículo 1.205 del Código Civil .

e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo, como cualitativo, y siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra.

f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concursal, en concreto los artículos 100.2 y 149 de la misma.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [ STS 27/10/2004 Rec. 899/2002 ], ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros; 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. Así se ha señalado que «La mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa, si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial», pero «si la actividad empresarial descansa fundamentalmente en la mano de obra puede mantenerse la identidad después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea» [SSTCE 45/1997, de 11/Marzo, asunto Süzen; 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal; 309/1998, de 10/Diciembre, asunto Sánchez Hidalgo; 29/2002, de 24/Enero, asunto Temco; 386/2003, de 20/Noviembre, asunto Sodexho].

A la vista de esas resoluciones el Tribunal Supremo hubo de cambiar su anterior doctrina, admitiendo que la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente» ( STS 04/04/05 -rec. 2423/03 - Ar. 5736), dado el carácter vinculante de la doctrina emanada del TJCE.

En el presente caso, tal y como consta en el hecho probado cuarto de la sentencia, el número de trabajadores que prestaban servicios para la anterior concesionaria Eulen S.A. en el servicio de taquillas de VIGOZOO, era de tres, dos que prestaban servicios habitualmente y una tercera a la que se contrataba para sustituir vacaciones, habiendo sido contratadas las tres por la nueva concesionaria, la empresa recurrente Coyma Servicios Generales S.L., aun cuando la trabajadora contratada para sustituir en vacaciones no quisiera continuar contratada con la nueva contratista, tras haberlo sido, es decir, se ha procedido a contratar a la totalidad de la plantilla que prestaba servicios para Eulen SA, produciéndose por ello la sucesión de empresas por sucesión de plantillas derivada de la doctrina dimanante de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes señaladas.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.



TERCERO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ADRIANA ESPIÑO FUENTES, en la representación de tiene acreditada de la EMPRESA COYMA SERVICIOS GENERALES SL, contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Vigo , en autos seguidos a instancia de DÑA. Marcelina frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la EMPRESA RECURRENTE las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Procede ordenar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.