Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4208/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0001126
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004208 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Rosalia
ABOGADO/A: CATHERINE RODRIGUEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004208 /2019, formalizado por Dª Rosalia , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2018, seguidos a instancia
de Dª Rosalia frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosalia presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Rosalia , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria da Xunta de Galicia como personal laboral temporal con la categoría profesional de cuidadora/auxiliar itinerante (grupo IV, categoría 4) en el centro de trabajo Aulas de educación especial en centros públicos de la provincia de A Coruña desde el 2/10/2011 y en el puesto cuidador auxiliar itinerante código NUM001 .

SEGUNDO.- En fecha 2/10/2001 las partes suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada en su modalidad de interinidad por vacante por el que la actora prestaría servicios como cuidador auxiliar itinerante dentro del grupo profesional de IV pactándose que la duración del contrato se extendería desde el 2/10/2001 hasta que se proceda a la cobertura del puesto de trabajo por alguno de los sistemas de provisión legal o reglamentariamente previstos, se reconvierta, suprima o se amortice. También se pactaba su condición de fijo discontinuo al quedar en suspenso durante el período de vacaciones escolares de verano el 1 de julio a 14 de septiembre reanudándose para el nuevo curso escolar. Mediante diligencia de 18/72018 se elimina el carácter de discontinuo con efectividad de 1/7/2008 pasando a desempeñar el puesto a lo largo de todo el año.

TERCERO.- La trabajadora presentó en fecha 27/6/2018 reclamación para que se le reconociese la condición de indefinida no fija y se le reservase el puesto de trabajo hasta su cobertura mediante el proceso extraordinario de consolidación de empleo y mientras no se resuelva no se oferte en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la demandante Rosalia frente a la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, debo reconocer y reconozco la condición de indefinida no fija de la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y con todas las consecuencias legales inherentes a la misma y ello con efectos de 2/10/2011 y debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión relativa a que se declare el derecho a la reserva del puesto de trabajo hasta su cobertura mediante el correspondiente proceso extraordinario de consolidación de empleo y mientras no se resuelva ni se oferte en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Rosalia frente a la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alza en suplicación la demandante que, aquietándose con los hechos probados de la referida sentencia, articula su recurso en atención a un único motivo, aunque lo señala como 'Primero', en el que, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de la D.T. 10ª del V convenio colectivo único de la Xunta de Galicia, de la D.T.

14ª del D.L. 1/2008 y del artículo 7 de la Ley 1/2012 de 29 de febrero, interesando que se le reconozca el derecho a la reserva del puesto de trabajo hasta su cobertura por el correspondiente proceso extraordinario de consolidación de empleo y solicitando en el suplico del recurso que, en base a las razones que expuso, se revoque parcialmente la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Ha de tener acogida la pretensión a que se contrae el recurso articulado por la demandante en el procedimiento que nos ocupa y ello por cuanto la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, aunque en sección distinta a la de este ponente, ha dictado recientemente, con fecha 18/10/2019, sentencia que alcanzó firmeza, en un asunto de análogas características al presente, señalando, entre otras consideraciones, lo siguiente: '(...) es de destacar que la sentencia de este TSJ de Galicia de fecha 31 de marzo de 2017 contempla un supuesto en que el actor en su condición de personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia, recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima su demanda, en reclamación de su derecho a ser comprendido dentro del ámbito de aplicación de la DT 10ª del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, y poder participar y no ver cubierta su plaza hasta el proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal. El Tribunal Superior de Justicia estima en parte el recurso, ya que la antigüedad en el puesto de trabajo es el elemento decisivo para la aplicación de dicha DT 10ª, norma que solo exige tener una antigüedad posterior al 30 de junio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005 en la prestación de servicios y que haya una sentencia judicial que reconozca tal condición, sin que se establezca ninguna referencia temporal en relación con la fecha de la sentencia judicial, de manera que su introducción a través de un Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia violenta la letra de la norma. Y así la citada sentencia señala que la cuestión debatida, así planteada debe ser resuelta en el mismo sentido en el que ya lo hemos hecho en las recientes sentencias de STSJ, Social del 16 de julio de 2015, del 10 de septiembre de 2015 o 29 de abril de 2016,entre otras, en las que dijimos: '....Aun reconociendo la existencia en contra de sentencias dictadas por esta Sala de lo Social - en las cuales se apoyó el Juzgador de instancia - esta Sección se debe ajustar - en tanto no recaiga unificación - a lo que esta misma Sección ha resuelto en supuestos similares a los de estas actuaciones, y en los que se ha atenido a la antigüedad en el puesto de trabajo como elemento temporal decisivo para la aplicación de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, como es nuestra reciente Sentencia de 8 de julio de 2015, Recurso 1572/2014 - además de las que en la misma se citan también de esta Sección de la Sala de lo Social. Recapitulando y ampliando los argumentos en ellas contenidos, esta Sección ha optado por atender a la antigüedad en el puesto de trabajo como elemento temporal decisivo para la aplicación de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia porque la letra de esa norma solo exige para incluir a un trabajador o trabajadora en su ámbito que 'tenga una antigüedad posterior al 30 de junio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia', así como que haya 'sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido', sin que se establezca ninguna referencia temporal en relación con la fecha de la sentencia judicial, de manera que su introducción a través de un Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia violenta la letra de la norma que se supone es desarrollada a través del mismo, no alterando esa conclusión la invocación de las potestades de organización del personal que sin duda ostenta la Xunta de Galicia, ni tampoco la circunstancia de haber sido previamente pactado con las centrales sindicales firmantes del citado Convenio Colectivo Único, porque sería tanto como permitir la disponibilidad 'in peius' de lo acordado en un convenio colectivo estatutario sin haberse seguido en ningún momento los trámites legalmente previstos para un descuelgue o para una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.' Por otra parte, el artículo 7 de la Ley 1/2012 de 29/Febrero, de Medidas Temporales, en determinadas Materias de Empleo Público de la Comunidad Autónoma dispone: ' 1.- Los puestos, tanto de personal funcionario como laboral, que están afectados por lo establecido en la disposición transitoria decimocuarta del texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13/Marzo, y por la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia no serán ofertados en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo, mientras no se resuelva el proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría.' Con arreglo a la Disposición Transitoria decimocuarta del Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de marzo, las plazas objeto de reserva son las que estuvieran cubiertas en forma interina o temporal antes del 1 de enero de 2005 y que continúen, temporal o interinamente cubiertas en el momento de la convocatoria.

En consecuencia, como el demandante ocupaba puesto de trabajo desde 2003, siendo declarada su relación como indefinida por la sentencia de despido de fecha 26/6/2008 tiene derecho a que la plaza que ocupa sea incluida en el proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal, so pena de premiar la fraudulenta utilización del demandante realizada por la demandada que le posibilitó no crear entonces la plaza, y, por tanto, tal pretensión debió ser estimada...'. Y aplicando el criterio contenido en la citada sentencia al supuesto de autos, y dado que el demandante ocupaba puesto de trabajo desde 2001, ininterrumpidamente, si bien inicialmente en virtud de contratos de obra o servicio para periodo estival, y a partir del 2010 en virtud de contrato de interinidad por sustitución y a partir del 2012 en virtud de contrato de interinidad por vacante, siendo declarada su relación como indefinida por la sentencia recurrida, el actor tiene derecho a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura en el proceso selectivo extraordinario que se lleve a cabo por la entidad. Que si bien el magistrado de instancia desestimo el derecho del demandante a esta reserva de plaza en base a que el último contrato de interinidad que determina su condición de indefinido no fijo es de 3 de agosto de 2012 y por lo tanto no es anterior al 1 de enero de 2005, lo cierto es que la sentencia confunde dos cuestiones totalmente distintas, pues una cosa es la fecha desde que el actor es indefinido, y otra muy distinta es la antigüedad del trabajador; y la sentencia del TSJ de Galicia de fecha de 24 de septiembre de 2018 al resolver recurso 1549/2018 resuelve la cuestión relativa a fecha desde la que el actor es indefinido, pero no la antigüedad del trabajador que es cuestión distinta. 2.- En segundo lugar es de señalar que la naturaleza y finalidad del proceso selectivo y extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría a la que hace referencia la DT 14 del Decreto legislativo 1/2008, y ello en consonancia con la DT 4 del EBEP y el resto de las normas citadas por el recurrente no es otra que la consolidación del empleo temporal y el reconocer a los trabajadores que se encuentren en la situación legalmente determinada, su derecho a gozar de una convocatoria extraordinaria para la cobertura de la plaza que están ocupan temporal o interinamente. En el voto particular de la STS de 1 de febrero de 2011, rec. 899/2010, -punto en el que coincide con el voto mayoritario puesto que la divergencia se encuentra en la fecha de la convocatoria del concurso en relación con la entrada en vigor DT Décimo Sexta de la Ley 13/2007 (DT Décimo Cuarta del D- Legislativo 1/2008- explica con claridad cuál es la naturaleza de este proceso extraordinario de consolidación señalando: 'El derecho controvertido -el del demandante, y otras personas en su misma situación, a gozar de una convocatoria extraordinaria para la cobertura de la plaza que están ocupando temporal o interinamente- surge en virtud de la habilitación establecida en la Disposición Transitoria 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, denominada ' Consolidación de empleo temporal', en la que se dice que 'las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías...' y, a continuación, concreta el requisito y el contenido de esas convocatorias de consolidación y, por ende, del derecho de quienes podrán participar en las mismas, a saber: que esos puestos de trabajo 'se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005', este es el único requisito; y, en cuanto al contenido del derecho, consiste en que, en dicho proceso selectivo, 'el contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria', añadiendo que 'en la fase de concurso, podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria'. Obviamente, en esta última precisión reside la especificidad o carácter extraordinario de esos concursos y la ventaja para quienes ocupan interina o temporalmente los puestos que son objeto de ese proceso selectivo extraordinario. Aunque, como es lógico y constitucionalmente obligado, la propia Disposición Transitoria 4ª dice que esos procesos selectivos 'garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad' y que 'se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto'. El artículo 61.1 dice que los procesos selectivos 'tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna...' y el artículo 61.3 dice que, cuando los procesos selectivos incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, una fase de valoración de méritos de los aspirantes 'sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo'. Pues bien, haciendo uso de esa habilitación, la Ley gallega 13/2007, de 27 de julio, introduce en la Ley de la Función Pública de Galicia una nueva Disposición Transitoria 16 ª (en la actualidad numerada como Disposición Transitoria 14ª tras la aprobación del nuevo Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo), que, prácticamente, reproduce en sus mismos términos lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª del EBEP, pero añadiendo dos precisiones esenciales y complementarias: una, que ese proceso selectivo de carácter extraordinario o específico -así se le denomina- 'se desarrollará por una sola vez por plaza' y, en segundo lugar, algo absolutamente esencial: 'las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen'. Y la situación prevista en el párrafo anterior es que 'el proceso afectará a aquellas plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad a 1 de enero de 2005 y que continúen, temporal o interinamente cubiertas en el momento de la convocatoria'. Es decir: por un lado, reproduce el requisito establecido por el EBEP: cobertura con carácter temporal o interino anterior a 1-1-2005; pero, a continuación establece un nuevo requisito absolutamente lógico, a saber: que esas plazas objeto de la convocatoria extraordinaria, especial o específica 'continúen temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria'. La interpretación, tanto literal como finalista de esos textos no deja lugar a dudas: hay que hacer una convocatoria especial o extraordinaria -con las características de las pruebas antes especificadas- para cubrir las plazas que estén ocupadas por personal interino o temporal con anterioridad a 1 de enero de 2005 y, obviamente, que sigan ocupadas por ese mismo personal interino o temporal en el momento de dicha convocatoria especial. El cumplimiento del doble requisito -ocupación de esa plaza con carácter temporal o interino con anterioridad a 1-1- 2005 y 'continuar' ocupando esa misma plaza y con ese mismo carácter en el momento de la convocatoria especial- solamente es posible si se trata de la misma persona: la persona que tiene derecho a que se le reserve el derecho a gozar, por una sola vez y respecto a esa plaza, del proceso selectivo extraordinario en cuestión. Y esto último ocurre en el caso de autos puesto que el actor ocupa la plaza desde el año 2001, esto es, la ocupa con anterioridad al 1-1-2005'.



TERCERO.- La aplicación al presente recurso del criterio a que se contrae la citada sentencia, habida cuenta de que la demandante ocupaba puesto de trabajo desde el 2/10/2001, determina que tiene derecho a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura en el proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo que se lleve a cabo por la entidad conforme a la disposición transitoria 14ª del decreto legislativo 1/2008 de 13 de marzo, y la disposición transitoria 10ª del V convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia y mientras no se resuelvan no se oferte en proceso de provisión de puestos de trabajo.

En consecuencia,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación articulado por Dª Rosalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de fecha 28 de febrero de 2019, en autos nº 561/2018, instados por la aquí recurrente frente a la Xunta de Galicia - Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, sobre reconocimiento de derecho, revocamos parcialmente la resolución de instancia y estimando íntegramente la demanda declaramos el derecho de la demandante a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura en el proceso selectivo extraordinario que se lleve a cabo por la entidad conforme a la disposición transitoria 14ª del decreto legislativo 1/2008 de 13 de marzo, y la disposición transitoria 10ª del V convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia y mientras no se resuelvan no se oferte en proceso de provisión de puestos de trabajo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes a la misma.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.