Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4213/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001137
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004213 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288/2017 JDO. DE LO SOCIAL
nº 004 de OURENSE
RECURRENTE/S: Carlos Jesús
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
RECURRIDO/S: PANADEROS ORENSANOS SL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ANTONIO GARCÍA AMOR
BEATRIZ RAMA ÍNSUA
MARÍA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004213/2017, formalizado por el letrado don José Antonio Pérez
Fernández, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288/2017, seguidos a instancia de
D. Carlos Jesús frente a PANADEROS ORENSANOS SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Jesús presentó demanda contra PANADEROS ORENSANOS SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El trabajador demandante D. Carlos Jesús prestó servicios para la empresa demandada Panaderos Orensanos S.L., dedicada a la actividad de comercio al por menor de pan y productos de panadería, confitería y pastelería en establecimientos especializados, desde el 4 de agosto de 2015 hasta el 19 de diciembre de 2016, en virtud de contrato a tiempo parcial, si bien prestaba servicios a jornada completa, con la categoría profesional de conductor, correspondiéndole un salario mensual bruto y prorrateado de 1134,50 euros,

SEGUNDO.- La empresa adeuda al trabajador las siguientes cantidades en euros por los conceptos que asimismo se expresan: Julio-16 1134,50 Agosto-16 1134,50 Septiembre-16 1134,50 Octubre-16 1134,50 Noviembre-16 1134,50 Diciembre-16 (19 días) 718,52 Vacaciones 2015 1134,50 Vacaciones 2016 1134,50 Dif 1/1 a 30/6/16 (567,25 x 6) 3403,50 Total 12063,52

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Carlos Jesús y en virtud de ello condeno a la empresa demandada Panaderos Orensanos S.L. al abono a la actora de las cantidades expresadas en el hecho probado segundo, que ascienden a un total de 12063,52 euros, habiendo de ser incrementadas con el 10% moratorio legal aquellas que gozan de naturaleza salarial.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia estimatoria en parte de la demanda, se alza en suplicación el actor que ,en primer lugar, y con amparo en el art.193-b) LRJS , la revisión del ordinal primero ,a fin de que se especifique que la extinción de su contrato lo fue por 'despido improcedente'; no hay inconveniente en admitir la aclaración, aun cuando de la propia Fundamentación queda claro que el juzgador a quo tuvo en cuenta el certificado de empresa (folios 50-51) en que se funda la revisión.



SEGUNDO-. En el motivo de censura jurídica, con adecuado amparo procesal, se denuncia infracción del art.24 CE en relación con los arts. 17.1 , 81.1 , 82 , 102.1 y 2 , 103 , 120 y 124 LRJS , los arts. 51 , 52 y 53 ET , refiriéndose a una sentencia del TSJ Cataluña (que no tiene carácter de jurisprudencia, conforme al art. 1.6 Código Civil ) pero con cita de las STS de 29-9-2008 , 30-XI-2010 y 4-5-2012 , aduciendo que al no comparecer la empresa, no puede argumentarse que la pretensión no sea pacífica para remitirlo al procedimiento por despido y que la indemnización se ha calculado en demanda conforme a la aplicación del CGPJ.

Dados los múltiples preceptos que se dicen infringidos, ignoramos si el despido de que fue objeto el actor fue derivado de un despido colectivo, de un despido por causas objetivas o incluso de un despido disciplinario; el único dato fáctico es el derivado del certificado de empresa a efectos de prestaciones de desempleo. Sin embargo, en todas esas figuras cabe la discusión sobre una posible inadecuación de procedimiento.

En lo que se refiere al procedimiento adecuado para la reclamación de una indemnización por despido la STS de Pleno de la Sala IV de 2 de diciembre de 2016- rcud.431/2014 , recogiendo doctrina anterior de la propia Sala, recuerda que 'La STS de 22 de enero de 2007 (rcud. 3011/2005 ) contempló un supuesto en el que la empresa despidió al trabajador y reconoció la improcedencia del despido, reclamando el trabajador, a través del proceso ordinario, el pago de la indemnización cuya cuantificación resultaba pacífica. La Sala entendió que el procedimiento seguido era el adecuado con la siguiente argumentación: «el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos. En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia». La STS de 29 de septiembre de 2008 (Rcud. 3868/2007 ), aun cuando no entra a conocer del fondo de asunto por falta de contradicción y por no haberse cumplido la obligación de ofrecer en el escrito de interposición una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ante un supuesto en el que, a diferencia del anterior la cantidad reclamada si era controvertida ya que se reclamaban diferencias por considerar que se trataba de un despido disciplinario y no de un despido objetivo, precisó el alcance de la doctrina sentada en la sentencia anterior señalando que si no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad, siendo la cantidad pacifica en cuanto a su importe y procedencia y lo que ocurre es que no se ha abonado, el procedimiento adecuado es el ordinario.

Por el contrario, si la cantidad es discutida, como es el caso, pues la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo y el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio, el procedimiento es el de despido. La STS de 30 de noviembre de 2010 (rcud. 3360/2009 ) contempló un caso de reclamación de la diferencia existente entre la cuantía de la indemnización ofrecida por la empresa, y recibida por el trabajador, como consecuencia del reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido efectuado ex art. 56.2 ET , y la cuantía que legalmente corresponde a dicha indemnización, sobre la base de una antigüedad y salario no discutidos, dando por válido el proceso ordinario para tales casos. La Sala creyó conveniente precisar el alcance de su doctrina en los siguientes términos: «cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y ha depositado una determinada indemnización con la que el trabajador no está de acuerdo, éste puede cobrar dicha indemnización y reclamar la diferencia Y esta reclamación deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1,a) del ET , o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario». La STS de 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011 ) desestimó el recurso del trabajador contra la sentencia que había declarado la inadecuación del procedimiento ordinario en un supuesto en el que se reclamaba las diferencias de indemnización cuando se acepta la procedencia del despido, pero se discute el importe de aquélla en función de la antigüedad. La sentencia de instancia estimó la demanda, rechazando la excepción de inadecuación de procedimiento, pero la sentencia recurrida estimó el recurso de la empresa y revocó la sentencia de instancia por estimar que el procedimiento adecuado es el de despido.

Nuestra sentencia confirma tal pronunciamiento ofreciendo los siguientes argumentos: «resulta claro que no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad, por lo que, de conformidad con la doctrina de las sentencias a que se ha hecho referencia, el procedimiento adecuado es el de despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2009 (recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones»; para concluir que 'la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido.' Doctrina que reitera nuevamente en la STS de 24 de febrero de 2017-rcud.1296/2015 .

Pues bien, en el caso de litis no existe constancia de la conformidad de la empresa con cantidad alguna reconocida como indemnización por despido -al no constar la posible carta o manifestación expresa que así lo reconociera- que podamos considerar 'pacífica' o no controvertida, siendo de destacar que el demandante había suscrito un contrato a tiempo parcial y en virtud de tal jornada se le abonaba su salario, si bien en esta litis se acreditó que venía realizando jornada completa por lo que se reconocen las diferencias solicitadas en cuanto al salario mensual. Es conforme a este salario a jornada completa que se solicita la indemnización por despido, por lo que, salvo manifestación expresa de la demandada, (que como hemos señalado no consta, siendo el salario señalado en la Certificación el percibido por jornada a tiempo parcial) tal cuestión ha de considerarse debía resolverse en el correspondiente procedimiento de despido como elemento esencial para fijar las consecuencias del mismo. En tales condiciones, por tratarse de cuestión de orden público, cabía apreciar la inadecuación de procedimiento al haberse acudido por el actor al procedimiento ordinario, sin que las exigencias en cuanto al proceso debido sean contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva, que debe impetrarse por los cauces procesales legalmente previstos. En consecuencia, no se incurre por la resolución de instancia en la censura que se le hace.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Ourense , en autos 288/2017, que confirmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.