Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 422/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0001181
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000422 /2019
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000378 /2018
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Apolonio
ABOGADO/A: LUIS MIGUEL MARTINEZ SANTOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASOCIACION MEDICOS SIN FRONTERAS
ABOGADO/A: JORDI DIOSDADO DONADEU
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
ILMO. SR. D.LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D.RICARDO PEDRO RON LATAS
En A CORUÑA, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000422 /2019, formalizado por D. Apolonio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DERECHOS
FUNDAMENTALES 0000378 /2018, seguidos a instancia de Apolonio frente a LA ASOCIACION MEDICOS
SIN FRONTERAS, con intervención del MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
RICARDO PEDRO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Apolonio presentó demanda contra LA ASOCIACION MEDICOS SIN FRONTERAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Se declara probado que D. Apolonio viene prestando sus servicios para la ONG Médicos sin Fronteras desde el 18 de febrero de 2015, con categoría de captador de socios (grupo 6 nivel 2), con un contrato indefinido.



SEGUNDO.- El actor tiene una jornada irregular a tiempo parcial de 20 horas semanales, de miércoles a viernes (4 horas cada día) y los sábados (8 horas). El horario semanal es de 16:00 a 20:00 horas y el de los sábados de 10:00 a 14:00 horas.



TERCERO.- La función de captador de socios consiste en solicitar atención del público a pie de calle con el objetivo de establecer un diálogo directo con ellos, dando a conocer las actividades MSF y a la vez proponer a las personas convertirse en socios de la Organización, cumplimentar las informaciones y los formularios oportunos, realizar llamadas necesarias para completar datos de los formularios que no quedasen cerrados en la calle y reporting diario al responsable de la campaña F2F.

En Santiago de Compostela existe un único equipo de captación F2F con turno de tarde, que realiza su trabajo en diferentes puntos de la localidad.

El equipo de trabajo está formado por 4 personas, de los cuales uno de ellos es el 'dinamizador de grupo' encargado de comunicación diaria con el coordinador, planificación de horarios y grupos de trabajo.



CUARTO.- El actor permaneció en situación de baja laboral desde el 31 de noviembre de 2016 hasta el 23 de noviembre de 2017.



QUINTO.- Desde finales del año 2015 al actor presentó diversas reclamaciones judiciales contra la demandada.



SEXTO.- Se declara probado que el grupo F2F Santiago de Compostela es un equipo de ciudad, pero un día a la semana generalmente los sábados, y a petición de los miembros del equipo la organización, a través de su Coordinador de Galicia, les permite 'itinerar' o realizar desplazamientos a otras localidades próximas a Santiago para la captación de socios.

SEPTIMO.- Se declara probado que con anterioridad a diciembre de 2016, cuando el grupo itineraba el punto de encuentro se establecía en la localidad de salida, para que todos lo compontes del grupo fueran juntos.

Desde diciembre de 2016 la demandada, para ajustarse a lo dispuesto en el Convenio colectivo, decide fijar el punto de encuentro en el mismo lugar de captación. Esta medida afecta a todos los trabajadores de la organización.

OCTAVO.- Se declara probado que la empresa comunica al actor el día 24 de noviembre de 2017 su plan de trabajo en el que se incluye una salida, en concreto a la localidad de Ourense, frente a tal comunicación el demandante exige para su realización una serie de condiciones que no se ajustan a lo que fija la empresa para los demás trabajadores, tales como la fijación de un punto de encuentro en Santiago, o que le compensen las horas de traslado, etc, informando el día 2 de diciembre a la organización que no realizara salidas, en tanto no se cumpla lo que el actor considera que le corresponde.

NOVENO.- La organización entregó carta de despido al actor en fecha 16 de agosto de 2018, con fecha de efectos 23 de agosto de 2018.

DECIMO.- Resulta de aplicación el Convenio de Acción e Intervención Social.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Se desestima la demanda presentada a instancia de D. Apolonio contra la ONG Médicos sin Fronteras, sobre Tutela de Derechos Fundamentales, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las peticiones efectuadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Apolonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/01/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, interpone recurso la representación letrada de la parte actora, construyendo el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LRJS ), solicitando el examen la vulneración de normas y garantías del procedimiento, en concreto, la ausencia del Ministerio Fiscal durante el plenario, con apoyo en el art. 24 CE , y 85.1 , 177.3 , 178.2 y 184 LRJS estimando que el Ministerio Fiscal no compareció al acto de la vista, instando la reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto del juicio, por la incomparecencia al mismo del Ministerio Fiscal.

Este concreto motivo de suplicación no puede prosperar. A propósito del alcance de la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos laborales el Tribunal Supremo se ha pronunciado, entre otras, en su sentencia de 15 de noviembre de 2005 (rec. núm. 4222/2004 ), concluyendo que ' esta presencia del Ministerio Fiscal como parte en los procesos de tutela de los derechos fundamentales se exige por el artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , a tenor del cual 'el Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas'. La Sala en su Sentencia de 29 de junio de 2001 ha extendido la necesidad de la actuación como parte del Ministerio Fiscal a los procesos en que, sin estar incluidos en la modalidad especial regulada en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que se pide es una tutela frente a la lesión de un derecho fundamental, si bien ha precisado también que, salvo en aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, como ocurre en el caso de la impugnación de los estatutos sindicales ( sentencia de 14 de marzo de 2002 [ RJ 2002 5985]), la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir, que: 1º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto, 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3º) que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción'. El mismo criterio -que no hay razón alguna para alterar ahora- habremos de seguir en esta ocasión, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley ( arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española [RCL 1978 2836]), como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina '.

De este modo, para que pueda proceder la declaración de nulidad de la resolución de instancia se hace preciso: 1º) formular oportuna protesta en juicio, pudiendo ' antes de comenzar el juicio ... examinar las actuaciones para comprobar si el Fiscal estaba citado como parte ... Al dar comienzo el acto del juicio y ante su ausencia, pudo preguntar si aquel había sido o no citado al acto del juicio, y en caso negativo, debió solicitar al Magistrado la suspensión del acto al amparo del art. 83.1 LPL para que se procediera a su citación en forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.2 de dicha Ley , y efectuar la oportuna protesta si no se hubiera atendido tal petición, [y] ... en último extremo al concluir el juicio, tuvo la oportunidad de leer el acta del juicio para comprobar esa citación, pues no cabe la menor duda de que de haber estado citado el Fiscal en debida forma, el Secretario lo habría hecho constar así, al igual que su incomparecencia ... y realizar la preceptiva protesta al ver que se había incumplido tal requisito ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 [rec. núm. 1886/2000 ]); y 2º) alegar y demostrar que el incumplimiento de esa garantía ha producido indefensión, si bien, ' la indefensión no tiene que ser probada sino que basta con que resulte razonable y verosímil la producción de la misma, lo que es bastante a estos efectos, según las dos sentencias de esta Sala ... que refieren el peligro hipotético o la posibilidad de perjudicar el derecho de defensa como elementos válidos para configurar la indefensión ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 [rec. núm. 1886/2000 ]).

Y en el presente caso, lo cierto es que el Ministerio Fiscal fue debidamente citado, aunque no compareció, pero envió un documento exponiendo su parecer al respecto del pleito, expresando que a su parecer no existe 'interés constitucional relevante' que haga necesaria su intervención. La falta de citación (que en este caso es inexistente, ya que la propia parte reconoce la personación del Ministerio Fiscal en pleito) en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones (según la doctrina del Tribunal Supremo ya reproducida), salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo el artículo 207.c) de la LRJS , lo que no sucede en el caso que nos ocupa, por lo antes expuesto. En todo caso, el mero y simple quebrantamiento de las formas procesales no es causa de nulidad de las actuaciones cuando no produce real y efectiva indefensión, por lo que el simple alegato por la parte de que se han vulnerado normas procesales que únicamente implica una mera indefensión formal (ya que en este caso el Ministerio Fiscal aunque no compareció, sí formulo su postura al respecto de lo solicitado en demanda), aparente y no real, no es causa de nulidad de actuaciones al carecer de trascendencia suficiente para provocar tan drástico e indeseable efecto como es el de retrotraer el procedimiento a un momento anterior, por lo que no puede acogerse la simple alegación formal de indefensión cuando ningún perjuicio real se ha causado a la parte.

Segundo .- Con amparo en el art. 193, letra b), de la LRJS , la parte recurrente construye los dos siguientes motivos de suplicación, solicitando las siguientes revisiones fácticas: A) Que el HDP 6º quede redactado como sigue: 'Se declara probado que el grupo F2F Santiago de Compostela es un equipo de ciudad, pero un día a la semana generalmente los sábados, itineraban o realizaban desplazamientos a otras localidades próximas a Santiago para la captación de socios, a instancia de /a empresa'. La revisión se apoya en la falta de acreditación del hecho, en testifical, y en los documentos de los folios 274 a 289, y 403 de los autos. El motivo no prospera por varios motivos: 1) en el ámbito de la suplicación, conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS (' El recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '), no son admisibles la testifical o el interrogatorio de las partes, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste; 2) carece de toda virtualidad revisoria el cómodo expediente de alegar amparo negativo de prueba; y 3) con la citada modificación la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica, de este modo, la adición resulta de la interpretación parcial e interesada de la prueba aportada al proceso, resultando así una adición de carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de la prueba practicada.

B) Que el HDP 7º quede redactado como sigue: 'Se declara probado que con anterioridad a diciembre de 2016, cuando el grupo itineraba el punto de encuentro se establecía con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo en la localidad de salida, para que todos lo componentes del grupo fueran juntos.

Desde diciembre de 2016 la demandada decide fijar el punto de encuentro en el mismo lugar de captación. Esta medida afecta a todos los trabajadores de la organización'. La revisión se apoya en hecho no controvertido y en determinadas testificales. El motivo no prospera por varios motivos: 1) en el ámbito de la suplicación, conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS (' El recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '), no son admisibles la testifical o el interrogatorio de las partes, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste; 2) no se cita documento o pericia en el que basar la revisión o que acredite lo 'no controvertido' del hecho que se pretende añadir; 3) carece de toda virtualidad revisoria el cómodo expediente de alegar amparo negativo de prueba; 4) de acuerdo con el art. 193 b) LRJS ' el recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ', sin que puedan tener consideración de tales ni las alegaciones del recurrente, ni el acta del juicio oral, ni el acta de conciliación, ni la contestación a la demanda, ni sus ampliaciones, ni de igual modo el convenio colectivo que cita la parte recurrente; y 5) con la citada modificación la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica, de este modo, la adición resulta de la interpretación parcial e interesada de la prueba aportada al proceso, resultando así una adición de carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de la prueba practicada.

C) Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'El actor nunca se negó a desplazarse a otras localidades o 'itinerar' con sus compañeros de equipo, llegando a ofrecerse para realizar dichas tareas de captación en itinerancia en igualdad de condiciones.

El actor es el único captador de socios al que se le exigió aceptación expresa de las condiciones para poder itinerar, con renuncia a la reclamación de horas complementarias o extraordinarias'. La revisión se apoya en la documental aportada y por la testifical practicada en el acto del juicio. Y así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b ) y 196.3 de la Ley Rituaria Laboral ('habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca'), sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia.

Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda (o gran parte) de la prueba obrante en autos ('esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada' [ sentencia de Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo ]), de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación.

Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones, sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella ('esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada' [ sentencia de Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo ]), con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones algunas de ellas que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo el recurrente que la Sala haga una valoración casi íntegra de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación. En cualquier caso, el motivo tampoco prosperaría igualmente, ya que: 1º) los correos electrónicos por sí sólos, al contener alegaciones de parte, no resultan medio hábil para la revisión y además deben tener la consideración de prueba testifical documentada, por lo que, al contener alegaciones de parte, no poseen virtualidad revisoria, en cuanto que en suplicación no resulta admisible -en orden a la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia- el interrogatorio de testigos o partes, ni cuando aparece enmascarada de documental, como es aquí el caso; 2º) en el ámbito de la suplicación, conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS (' El recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '), no son admisibles la testifical o el interrogatorio de las partes, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste; 3º) con la citada modificación la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica, de este modo, la adición resulta de la interpretación parcial e interesada de la prueba aportada al proceso, resultando así una adición de carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de la prueba practicada; y 4º) la adición propuesta presenta carácter valorativo-conclusivo, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte de la prueba propuesta.

D) Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'O traballador, dende a súa reincorporación o 23 de novembro de 2017 prestou servizos en solitario en Santiago de Compostela nos días nos que o resto de membros do seu equipo se desprazaban a outras localidades'. La adición se apoya en los documentos 3 a 11 del ramo de prueba del demandante y en correos electrónicos. No se accede a ello, ya que 1º) los correos electrónicos por sí sólos, al contener alegaciones de parte, no resultan medio hábil para la revisión y además deben tener la consideración de prueba testifical documentada, por lo que, al contener alegaciones de parte, no poseen virtualidad revisoria, en cuanto que en suplicación no resulta admisible - en orden a la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia- el interrogatorio de testigos o partes, ni cuando aparece enmascarada de documental, como es aquí el caso; y 2º) la adición propuesta presenta carácter valorativo-conclusivo, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte de la prueba propuesta.

E) Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'Os resultados das labores de captación son mellores cando o traballador se despraza a outras localidades fóra de Santiago de Compostela.

Tamén se obteñen mellores resultados cando se traballa en equipo, e son peores cando se presta servizos en solitario'. La adición se apoya en la documental aportada por la demanda y por la testifical practicada en el acto del juicio. Y así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b ) y 196.3 de la Ley Rituaria Laboral ('habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca'), sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia.

Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda (o gran parte) de la prueba obrante en autos ('esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada' [ sentencia de Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo ]), de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación.

Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones, sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella ('esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada' [ sentencia de Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo ]), con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones algunas de ellas que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo el recurrente que la Sala haga una valoración casi íntegra de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación. En cualquier caso, el motivo tampoco prosperaría igualmente, ya que: 1º) en el ámbito de la suplicación, conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS (' El recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '), no son admisibles la testifical o el interrogatorio de las partes, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste; 2º) con la citada modificación la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica, de este modo, la adición resulta de la interpretación parcial e interesada de la prueba aportada al proceso, resultando así una adición de carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de la prueba practicada; y 3º) la adición propuesta presenta carácter valorativo-argumental, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte de la prueba propuesta.



TERCERO.- Con sede en el art. 193, apartado c), de la LRJS , la parte recurrente formula el último de los motivos de suplicación, en el que denuncia contravención de la jurisprudencia, con cita de STJUE de 10 de septiembre de 2015, sentencia del TSJ Galicia de 10 de febrero (774/2012 ), art. 24 CE , STSJ Cataluña de 9 de noviembre de 2015 , estimando, en esencia, que se infringe la normativa sobre horas complementarias, debiendo ser abonado el tiempo de desplazamiento al lugar de trabajo como tiempo efectivo de trabajo y además que se vulnera la garantía de indemnidad del trabajador al ejercitar el trabajador acciones contra la empresa la supresión de funciones constituyen una represalia.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar. En primer debe indicarse, que no tiene valor en suplicación la cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, por cuanto que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En segundo lugar, la parte recurrente ha incluido de forma rechazable una cuestión nueva no planteada en la instancia, sosteniendo que se infringe la normativa sobre horas complementarias, debiendo ser abonado el tiempo de desplazamiento al lugar de trabajo como tiempo efectivo de trabajo. Y esto es inceptable, puesto que dicho motivo no fue alegado ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que no procede admitirlo por primera vez en este trámite, siendo así que el recurso de Suplicación tiene naturaleza extraordinaria y por ello en él tan sólo tiene cabida -aparte de cuestiones procesales y de orden público- el examen de materias planteadas y decididas en la instancia, de manera que no cabe innovar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas. Además de por el hecho de que de acuerdo con el art. 178.1 de la LRJS , 'el objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citada derecho o libertad'. Se trata de una limitación del objeto litigioso que es consecuencia de la opción legislativa de establecer un proceso especial de tutela frente a la otra opción legislativa posible -que es acogida en la LEC/2000-, de establecer especialidades aplicables al proceso ordinario cuando sea alegada una violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

Hay varias consecuencias del principio de cognición limitada. La más significativa es la posibilidad de inadmitir a trámite la demanda o, en su caso, darle el trámite correspondiente, según el art. 179.4 de la LRJS -a analizar en el siguiente epígrafe-. Otra consecuencia del principio de cognición limitada que, en cierto modo, es una parcial inadmisión a trámite, es la de que, si la pretensión ejercitada se sustenta en vulneración de derechos fundamentales y en infracción de legalidad ordinaria, la sentencia solo resolverá acerca de la vulneración de derechos fundamentales, sin entrar en la infracción de legalidad ordinaria ( STS de 14 de julio de 2006 [rec. núm. 5111/2004 ]).

En tercer lugar, el motivo tampoco prospera porque, con relación a la alegada vulneración de la garantía de indemnidad afirmando que la empresa priva al actor de intinerar con el resto de sus compañeros como represalia por su ejercicio de acciones judiciales, no consta en la relación de hechos probados el ejercicio de acción alguna frente a la empresa. Así, en cuanto a la invocada concurrencia de vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de garantía de indemnidad) ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 - que ' en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/ diciembre , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/ abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 ) ' E igualmente se afirma -con cita de las Sentencias del TCo 135/1990, de 19 de julio ; 21/1992, de 14 de febrero ; y 7/1993, de 18 de enero - que ' ... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8 )... ' De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26 de mayo de 2003 y 27 de febrero de 2004 - que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda -Sentencia del TCo 198/2001, de 04 de octubre , que se remite a la Sentencia del TCo 140/1999, de 22 de julio - que el ' derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995 997 ), que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207 ); (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/ CEE ( 1976 44 ), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales ' En fin, señala el TCo, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda.

Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho.

Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación de hecho fijada en la sentencia de instancia, y de lo expresado en ella debe no puede extraerse la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado en demanda, garantía de indemnidad, al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española , por cuanto que, como bien afirma el juzgador de instancia, si bien desde 2015 el demandante presentó diversas reclamaciones judiciales frente a la empresa: 1) la empresa desde 2016, y de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Colectivo, la empresa fija como punto de encuentro en el mismo lugar de la captación, fuera de Santiago de Compostela, medida que afecta a todos los trabajadores de la empresa; 2) cuando el demandante se incorpora de su baja, la medida se venía aplicando desde hace un año a todos los trabajadores de la empresa y había sido aceptada por todos; y 3) el actor decide no realizar salidas motu proprio , al no aceptar las condiciones de la empresa, sin que conste que la misma le haya impelido a ello.

En consecuencia, en supuestos como el que nos ocupa la doctrina de este Tribunal viene sosteniendo desde hace años que corresponde al actor la carga de aportar indicios de que se ha producido la violación de un derecho fundamental, correspondiendo posteriormente al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En esta ocasión, sin embargo, el relato de hechos probados no constituye un adecuado panorama indiciario sobre el que sustentar la existencia de vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva (en su vertiente de garantía de indemnidad). Y ello, porque de los hechos descritos en la resolución de instancia no puede deducirse una actitud de represalia por parte de la empresa ante las reclamaciones del actor.

En este sentido hay que indicar que la mera alegación sobre una presunta vulneración de un derecho fundamental no es elemento suficiente para invertir la carga de la prueba, sino que es necesario que se aporten indicios suficientes que hagan presumir que el empleador actuó motivado por represalia o discriminación.

En palabras de la doctrina constitucional, no basta con que la parte demandante alegue la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debe acreditar además la concurrencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de tal afirmación (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 41/2002 ). A partir de la aportación de ese principio de prueba corresponde a la demandada acreditar la existencia de una medida legítima, proporcionada y objetivamente razonable.

Así, en los casos en los que se alegue que un acto es lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, recae sobre el empresario la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, y que dichas causas han de explicar por sí mismas su actuación, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él deducible claramente de las circunstancias concurrentes. No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de que le corresponde probar que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios antes señalados.

Al demandante, pues, se le requiere la necesidad de aportar una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de un derecho fundamental. En definitiva, solo cuando se aporten estos indicios, que generen una razonable sospecha o presunción a su favor, se producirá la inversión de la carga de la prueba y deberá el empleador acreditar la concurrencia de causas razonables y objetivas justificativas de que su actuación es ajena a cualquier propósito discriminatorio.

En las presentes actuaciones, sin embargo, no se ha aportado esos necesarios indicios de la existencia de un panorama discriminatorio o vulnerador de un derecho fundamental, sin que sea suficiente la mera alegación de haber efectuado varias reclamaciones judiciales, por las razones ya expresadas y por las vertidas por el juzgador de instancia en sus impecables fundamentos jurídicos. No existen, pues, indicios, ni, por ende, situación alguna de represalia por parte del empresario por el hecho de que el trabajador haya dejado de realizar salidas, por cuanto que la decisión de no llevarlas a cabo parte del propio trabajador, y además las mismas son voluntarias.

En suma, este Tribunal entiende (con el juzgador de instancia) que la actuación empresarial es ciertamente ajena a todo propósito de represalia por causa de las reclamaciones del actor. De este modo, ya se indicó, decae la fundamentación que se arguye en el recurso, no existiendo causa a los efectos pretendidos.

En definitiva, ninguna 'represalia' subyace en la actuación empresarial, ni con ella resultó afectado el derecho del actor a la tutela judicial efectiva.



CUARTO .- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Apolonio , contra la sentencia de fecha cinco de octubre del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Santiago de Compostela , en proceso promovido por el recurrente frente a la ONG Médicos sin Fronteras, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.