Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4238/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001151
RSU RECURSO SUPLICACION 0004238 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2016
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S: Isidoro Belen
RECURRIDO/S: FOGASA LETRADO DE FOGASA
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a quince de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4238/2018 interpuesto por D. Isidoro contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D- JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Isidoro en reclamación de Fondo de Garantía Salarial, siendo demandado el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 230/16 sentencia con fecha 10 de julio de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Isidoro prestó servicios para la empresa UNICOM, S.L., con antigüedad de 2 de julio de 1998, categoría de operador de máquinas percibiendo un salario mensual de 1.309,41 euros. Segundo.- A través de comunicación fechada el 29 de enero de 2013 la empresa comunica al trabajador la extinción del contrato por causas objetivas con efectos de 15 de febrero de 2013 haciendo mención a la existencia de un despido colectivo fundado en causas organizativas y productivas, fijando una indemnización (como consecuencia de la acordada en expediente de despido colectivo) de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades abonando la empresa un total de 25 días que importan 15.651#37 euros, añadiendo '...debiendo usted solicitar la cantidad correspondiente a los 8 días restantes al Fondo de Garantía Salarial.' Tercero.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de La Coruña (Refuerzo) el 27 de mayo de 2014 , confirmada en suplicación por la dictada por el TSj de Galicia el 3 de febrero de 2015, se declara la procedencia del despido debiendo el FOGASA pasar por lo resuelto. Cuarto.- Solicitado el abono de prestaciones del FOGASA por el demandante en fecha 14 de diciembre de 2015 la misma es denegada por resolución de fecha 13 de enero de 2016 con fundamento en que '...la empresa ha abonado al trabajador solicitante cantidad igual o superior al 100% de la indemnización legal prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores por despido objetivo acordado por alguna de las causas señaladas en el artículo 52c).'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por D. Isidoro frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo al indicado Organismo de las pretensiones frente al mismo dirigidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa del trabajador demandante le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos de 15 de febrero de 2013, haciendo mención a la existencia de un despido colectivo fundado en causas organizativas y productivas, fijando una indemnización (como consecuencia de la acordada en expediente de despido colectivo) de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, abonando la empresa un total de 25 días que importan 15.651#37 euros, añadiendo '...debiendo usted solicitar la cantidad correspondiente a los 8 días restantes al Fondo de Garantía Salarial.'.

Y formulada dicha solicitud de los 8 días restantes hasta alcanzar los 33 días de indemnización, el FOGASA la desestimó por resolución de fecha 13 de enero de 2016 con fundamento en que '...la empresa ha abonado al trabajador solicitante cantidad igual o superior al 100% de la indemnización legal prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores por despido objetivo acordado por alguna de las causas señaladas en el artículo 52c) (hecho probado cuarto).

Ante dicha denegación, el trabajador formuló demanda judicial y la Sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de esta Capital, ha desestimado la pretensión de demanda, absolviendo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las pretensiones frente al mismo dirigidas. Y frente a esta decisión se alza en Suplicación la representación Letrada del trabajador demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 33.3 del ET , en relación el art. 19 del R.D. 505/1985 de 6 de Marzo y del art. 1174 del Código Civil , alegando que el FOGASA es deudor subsidiario, y como tal debe hacer frente al pago reclamado, se citan Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997 y 24 de diciembre de 1996 , añadiendo que el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores del abono de 33 días, debe entenderse que ese exceso sobre los 20 días, es un complemento de la indemnización pactada en el expediente de Regulación de Empleo, por lo que no cabe descontar de la indemnización legal devengada por el actor la cantidad reclamada al FOGASA por importe de 5.121,24 euros (o subsidiariamente 5.050,03 euros).



SEGUNDO.- Según se desprende del relato de hechos probados recogidos en la sentencia recurrida, y como ya se expuso al comienzo de la fundamentación jurídica de la presente resolución, resulta que el trabajador demandante ha visto extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos de 15 de febrero de 2013, por causa de un despido colectivo fundado en causas organizativas y productivas, fijándose una indemnización, -como consecuencia de la acordada en expediente de despido colectivo por la representación de los trabajadores-, de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, abonando la empresa un total de 25 días en concepto de indemnización lo que suma un total de 15.651#37 euros, y los 8 días restantes hasta alcanzar los 33 días de indemnización pactada, la empresa participa al trabajador que debe reclamarlos al Fondo de Garantía Salarial. Y formulada dicha solicitud el FOGASA la desestima bajo el argumento de que el trabajador ya ha percibido una cantidad superior al 100% de la indemnización legal prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores por despido objetivo acordado por alguna de las causas señaladas en el artículo 52c.

Así pues, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación, consiste en determinar si el FOGASA se halla obligado al pago de los 8 días reclamados en concepto de indemnización [el 40% de la indemnización legal prevista en el art. 33.8 del ET ], cuando el trabajador ya ha percibido de su empresa por tal concepto una cantidad superior al 100% de la indemnización legalmente prevista en el art. 53.1.b) del ET [de 20 días de salario por año de servicio], cuestión a la que la sentencia ha dado una respuesta negativa, o bien, por el contrario, el exceso pactado sobre los 20 días debe entenderse como un complemento de la indemnización legal, persistiendo la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, tal como sostiene la parta actora en su recurso. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser de contenido similar a lo expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- La resolución de la cuestión planteada debe partir del contenido del art. 33-8 del Estatuto de los Trabajadores que dispone que 'En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del art. 52'. Ahora bien, según tiene declarado la doctrina jurisprudencial, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 , 24 de abril y 24 de septiembre de 2002 y 16 de noviembre de 2004 [ RJ 2005, 188] , para que este precepto pueda entrar en acción, es decir, para que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40 por 100 de dicha indemnización, es de todo punto necesario que nos encontremos ante uno de los dos supuestos que se acaban de mencionar, esto es que se trate de un despido colectivo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en el que, 'como consecuencia del expediente instruido en aplicación' de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52-c) del mencionado cuerpo legal. Si la situación analizada no puede ser incardinada en ninguno de estos preceptos, falta el requisito fundamental e ineludible para que el comentado art. 33-8 pueda ser aplicado, y en consecuencia no existe obligación del Fogasa en relación al pago directo del 40 por 100 de las indemnizaciones que hubieran podido estipularse. Disponer que en esas situaciones no encajables en el art. 33-8, el Fogasa satisfaga este 40 por 100, supone adoptar una decisión manifiestamente contraria a ley, extendiendo la responsabilidad de este organismo a supuestos no previstos, a tal efecto, ni en este artículo, ni en ningún otro precepto legal. La obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues sólo pueden ser operativas en los casos de 'insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios'; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 o 2 del art. 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa.

2ª.- Se afirma también por la doctrina jurisprudencial, que para la existencia real y efectiva, tanto del despido colectivo del art. 51 como del despido objetivo del art. 52-c, no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias. Así en el despido colectivo es obligado que se lleve a cabo la tramitación del 'procedimiento de regulación de empleo' que prescriben los números 2 y siguientes del art. 51 del Estatuto y el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre ; por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, y en lo que atañe al despido objetivo del art. 52-c), no sólo se han de cumplir las exigencias formales del art. 53, sino que además, para que legalmente pueda ser calificado como tal y produzca cualquiera de los efectos propios del mismo, es preciso que se respeten con rigor y exactitud los límites numéricos y temporales que establecen los arts. 52-c) y 51-1; si estos límites no se respetan, no existe legalmente despido objetivo.

3ª.- Del relato de hecho probados, incontrovertido, resulta que, en el caso de que se trata en esta litis, no puede existir responsabilidad del FOGASA de abonar al actor el 40 por 100 de la indemnización fijada por la empresa, pues como acabamos de ver la jurisprudencia exige el cumplimiento de todos los requisitos legalmente impuestos para poder concluir que concurre el despido objetivo, y ello no puede entenderse que concurra en un caso como el presente, en que la empleadora, a pesar de afirmar que concurre circunstancia económica que habilita el despido colectivo afronta y abona al trabajador despedido indemnización de muy superior dimensión que aquella que legalmente correspondería, fijando una indemnización muy superior a la prevista en el art. 53.1.b) del ET [33 días de indemnización, frente a los 20 días legalmente previstos para estos supuestos]. Este exceso indemnizatorio representa un indicio claro y evidente de inexistencia de la extinción por despido objetivo e inexistencia de causa del despido colectivo, por lo que no nace el derecho a percibir la indemnización establecida en el artículo 33.8 del ET , dándose el incumplimiento de uno de los requisitos que fija la norma en cuanto al cálculo indemnizatorio previsto, pues como bien se afirma por el Organismo demandado, el trabajador ha percibido una cantidad superior al 100% de la indemnización legal prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores por despido objetivo acordado por alguna de las causas señaladas en el artículo 52c.

Por todo lo expuesto, la resolución impugnada no incurre en las infracciones legales y jurisprudenciales denunciadas por la parte actora, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de suplicación, y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del actor DON Isidoro contra la sentencia del Juzgado de lo Social Número CUATRO de esta Capital, de fecha 10 de julio de 2018 , recaída en autos 230/2016, sobre reclamación de cantidad frente al demandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.