Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4251/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002262
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004251 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000455 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Rita , Apolonio
ABOGADO/A: LORENA GARCIA NANTES,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004251 /2018, formalizado por CONSELLERIA DE FACENDA,
CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en
el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000455 /2017, seguidos a instancia de Dª Rita frente a CONSELLERIA
DE FACENDA, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, D. Apolonio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rita presentó demanda contra CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, D. Apolonio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de julio de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- A demandante presta servizos como persoal laboral fixo para a Xunta de Galicia, cunha antiguidade do 1 de xuño do 1992 con destino actual como Oficial 1ª de Cociña, GrupoIII-Categoría 65, na Escola infantil O Toxo de Pontevedra. A demandante percibe un salario mensual bruto por importe de 2.021,89 euros, incluído o rateo das pagas extras (feitos non controvertidos).

SEGUNDO.- Con data 10 de abril do 2013 a Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galicia publicou anuncio de cobertura polo sistema de adscrición provisional do posto de traballo de Oficial 1ª de Cociña na Escola Infantil de Coia. A demadante presentou unha solicitude para concorrer ó proceso de selección da devandita adscrición temporal.

Con data 23 de abril do 2013 a Administración demandada outorgoulle a adscrición temporal á demandante, que tomou posesión da mesma na data 15/05/2013 polo período dun ano. A adscrición foi prorrogada por un ano máis ata o 14/05/2015. Con data 23/03/2015 a Consellería de Traballo e Benestar volve publicar para a súa cobertura polo sistema de adscrición temporal novamente o posto de traballo de Oficial 1ª de Cociña na Escola Infantil de Coia. A demandante volve solicitar a adscrición temporal e a Administración demandada outorgoulle novamente a adscrición temporal durante un ano dende o 15/05/2015. Transcorrido o prazo dun ano, a adscrición foi prorrogada pola Administración demandada ata o 14/05/2017 (feitos non controvertidos).

TERCEIRO.- O día 10/04/2017 a Consellería de Política Social da Xunta de Galicia anuncia a convocatoria para a cobertura temporal do posto de traballo de Oficial 1ª de Cociña na Escola Infantil de Coia, establecendo que o prazo de presentación de solicitudes sería do 11/04/2017 ó 19/04/2017. A demandante presentou na data 19/04/2017 solicitude para ser nomeada para este posto de traballo en virtude da adscrición temporal convocada. Con data 8 de maio do 2017 a Administración demandada comunicoulle á demandante que o artigo 7.5.a) do Convenio colectivo de aplicación non recolle como criterio para a adxudicación da adscrición temporal a conciliación da vida laboral e familiar, e que, dado que se presentou outro solicitante non era posible que a demandante continuara na praza obxecto de adscrición, NUM000 , posto que esgotara o prazo máximo de duración da adscrición (feitos non controvertidos, documento de resposta da Administración demandada á demandante de data 8 de maio do 2017 achegado coa demanda).

CUARTO.- Á convocatoria do 10/04/2017 para a cobertura en réxime de adscrición temporal da praza NUM000 concorreron a demandante e Don Apolonio . Don Apolonio ten menor antiguidade que a demandante (feitos non controvertidos).

QUINTO.- A relación laboral réxese polo Convenio colectivo do persoal laboral da Xunta de Galicia.

SEXTO.- Foi esgotada a vía administrativa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: XULGO: ESTIMO TOTALMENTE a demanda presentada por Rita , contra a Consellería de Política Social e a Consellería de Facenda da Xunta de Galicia, así como contra Don Apolonio . DECLARO que Dona Rita ten dereito a ocupar mediante adscrición temporal a praza NUM000 , Oficial 1ª Cociña na Escola Infantil de Coia. CONDE NO ós demandados a estar e pasar pola anterior declaración e a outorgarlle á demandante o posto de traballo de xeito efectivo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte CONSELLERIA DE POLÍTICA SOCIAL Y CONSELLERIA DE FACENDA siendo impugnado por la parte demandante Dª Rita .

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima totalmente la demanda presentada, declarando que la actora tiene derecho a ocupar mediante adscripción temporal la plaza NUM000 , Oficial 1ª Cocina en la Escuela Infantil de Coia, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a otorgársele a la demandante el puesto de trabajo de forma efectiva.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de las Consellerías de Facenda y de Política Social de la Xunta de Galicia, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se estime el mismo y se absuelva a la recurrente de las pretensiones de la actora, con los restantes pronunciamientos que resulten procedentes.



SEGUNDO.- Con este objeto, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte, en el único de los motivos del recurso, la infracción, por incorrecta aplicación o aplicación indebida, del artículo 7.5.a), párrafo tercero del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, argumentando, en síntesis, que siendo la duración máxima prevista para la adscripción temporal, de un año prorrogable por otro, no la actora tiene derecho a seguir ocupando la plaza, al haberse agotado el plazo máximo de duración. Indica que debe ponerse este precepto en relación con el artículo 83 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como, para su interpretación, con la figura análoga contemplada en el artículo 96 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia ; el artículo 6 del Decreto 93/91, de 20 de marzo y la Resolución de 27 de marzo de 2006 de la Dirección Xeral de la Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre la cobertura temporal de puestos de trabajo mediante comisión de servicio. Finalmente argumenta que, interpretar la norma de forma contraria supondría que un mismo trabajador pudiera estar en adscripción temporal en un puesto más allá del término legalmente establecido, perjudicando los derechos de otros trabajadores.

Debe señalarse, en primer lugar, que la Resolución de 27 de marzo de 2006 de la Dirección Xeral de la Función Pública, no consta publicada en el D.O.G., por lo que se trata de una mera instrucción interna, que por tal condición no tiene rango reglamentario y no puede servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación por el motivo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

El artículo 83 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 20 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que: 'La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera'.

Esta norma jurídica que no resulta infringida, por cuanto remite, en cuanto a la movilidad del personal laboral, a lo que establezcan los convenios colectivos de aplicación, siendo aplicable, en el presente caso y como se ha hecho, el artículo 7.5.a) del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia. Ello implica la imposibilidad de aplicar directamente, al presente supuesto, el artículo 6 del Decreto 93/91, de 20 de marzo , ya que, tan sólo en defecto de convenio colectivo o de norma al respecto contenida en convenio colectivo, puede acudirse al sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera.

Tampoco resulta posible la aplicación analógica del citado precepto, tota vez que para ello sería preciso que no existiera regulación en una norma y debiera aplicarse lo establecido en otra, al apreciarse identidad de razón, tal y como establece el artículo 4.1 del Código Civil , lo que no ocurre en el presente caso.

Así las cosas, el artículo 7.5.a) del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, establece: 'Provisión temporal o provisional.

Los puestos de trabajo reservados al personal laboral de la Xunta de Galicia podrán proveerse, con carácter temporal o provisional, con personal laboral fijo en los siguientes supuestos: a) Adscripción temporal.

Los puestos de trabajo vacantes, cuando su provisión se considere urgente e inaplazable, podrán ser provistos mediante esta figura siempre que concurran las siguientes circunstancias: -Informe vinculante de la consellería de destino del/la trabajador/a cuando el puesto que se provea por este sistema dependa de otra consellería.

-El/a trabajador/a deberá pertenecer a la misma categoría y reunir los requisitos que, para el desempeño del puesto de trabajo, exija la correspondiente relación de puestos de trabajo.

-En el caso de existir varias personas solicitantes en las mismas circunstancias, se adjudicará atendiendo preferentemente a la antigüedad en las administraciones públicas.

-La adscripción tendrá una duración máxima de un año prorrogable por otro si persisten las circunstancias que la motivaron.

-La adscripción temporal tendrá, en todo caso, carácter voluntario para el/a trabajador/a.

-Será competente para autorizar la adscripción la Dirección General de la Función Pública. De la autorización se dará traslado inmediato al Comité Intercentros, especificando las causas que la motivaron.

-Esta adscripción temporal podrá ser solicitada en cualquier momento antes del informe de la consellería...'.

Del tenor literal de esta norma no se extrae, en modo alguno y como pretende la recurrente, que una vez cumplido el periodo máximo de duración de una adscripción temporal - un año prorrogable por otro-, no pueda la persona que ha ocupado el puesto de trabajo y en el caso de convocarse una adscripción temporal para el mismo puesto de trabajo, volver a solicitar que se le adjudique, nuevamente y por un periodo máximo de duración de un año, con posibilidad de prórroga otro año.

Lo que la norma convencional prohíbe es que la duración de una adscripción provisional sea superior a un año prorrogable por otro más.

Incluso debe señalarse que esta es la interpretación que ha sustentado la recurrente hasta este momento, ya que, tal y como consta en el hecho probado segundo: 1º La Consellería publicó anuncio de cobertura por el sistema de adscripción provisional del puesto de trabajo de Oficial 1ª de Cocina en la Escuela Infantil de Coia, en fecha 10 de abril de 2013, habiendo presentado la actora solicitud para concurrir en el proceso de selección, siéndole otorgada la adscripción temporal, por término de un año, mediante resolución de 23 de abril de 2013, habiendo tomado posesión la actora el 15 de mayo de 2013. Dicha adscripción fue prorrogada por un año, hasta el 14 de mayo de 2015.

1º La Consellería publicó anuncio de cobertura por el sistema de adscripción provisional del puesto de trabajo de Oficial 1ª de Cocina en la Escuela Infantil de Coia, en fecha 10 de abril de 2013, habiendo presentado la actora solicitud para concurrir en el proceso de selección, siéndole otorgada la adscripción temporal, por término de un año, mediante resolución de 23 de abril de 2013, habiendo tomado posesión la actora el 15 de mayo de 2013. Dicha adscripción fue prorrogada por un año, hasta el 14 de mayo de 2015.

2º La Consellería publicó anuncio de cobertura por el sistema de adscripción provisional del puesto de trabajo de Oficial 1ª de Cocina en la Escuela Infantil de Coia, en fecha 23 de marzo de 2015, habiendo presentado la actora solicitud para concurrir en el proceso de selección, siéndole otorgada la adscripción temporal, por término de un año, desde el 15 de mayo de 2015. Dicha adscripción fue prorrogada por un año, hasta el 14 de mayo de 2017.

Es decir, la propia recurrente ha anunciado la cobertura por el sistema de adscripción provisional del puesto de trabajo de Oficial 1ª de Cocina en la Escuela Infantil de Coia, en dos ocasiones anteriores diferentes, una el 10 de abril de 2013 y otra el 23 de marzo de 2015, habiéndose adjudicado el puesto ofertado en ambos casos a la actora, por lo que venía entendiendo que no existía imposibilidad para hacerlo, lo que determina que tampoco exista imposibilidad en el caso de que, como aquí ocurre, se convoque por tercera vez la cobertura, por el mismo sistema, de idéntico puesto de trabajo, siempre que la actora tenga mejor derecho para acceder al puesto, con respecto a otros solicitantes, que es lo que ocurre en el presente caso, ya que la trabajadora tiene una antigüedad superior a la reconocida al otro aspirante, D. Apolonio , que es el criterio de desempate establecido en el precepto del convenio antes señalado.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.



TERCERO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , de análoga redacción al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993 , 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de las CONSELLERÍAS DE FACENDA Y DE POLÍTICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de los de Vigo, en fecha trece de julio de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de DÑA. Rita frente a las ENTIDADES RECURRENTES y a D. Apolonio , sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, y todo ello con expresa imposición a las RECURRENTES de las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del citado recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.