Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4258/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0000804
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004258 /2018 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 148/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Evangelina
GRADUADO/A SOCIAL: VICENTE GARCIA PEREZ
RECURRIDO/S D/ña: Casimiro
ABOGADO/A: PABLO ROMERO ALBORES
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4258/2018, formalizado por el Graduado Social D. VICENTE GARCÍA
PÉREZ, en nombre y representación de Dª Evangelina , contra la sentencia número 294/2018 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 148/2018,

seguidos a instancia de Dª Evangelina frente a D. Casimiro , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª
Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Evangelina presentó demanda contra D. Casimiro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero: Dª Evangelina viene prestando servicios para la empresa JOSE LUIS FERNÁNDEZ CARNOTO con antigüedad de 16 de marzo de 2017, categoría de ESTETICISTA, percibiendo un salario mensual de 888#27 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./ Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores, sin bonificación, con fecha de inicio el 16 de marzo de 2017 y con periodo de prueba de doce meses, para prestar sus servicios como ESTETICISTA suscrito el 16 de marzo de 2017./ Tercero: A través de comunicación fechada el 15 de enero de 2018 la empresa pone en conocimiento de la trabajadora su decisión de extinguir la relación laboral con el siguiente tenor: 'Pongo en su conocimiento que, a partir del 17/01/2018 esta empresa dará por extinguido el contrato de trabajo suscrito con usted. El motivo de esta decisión es el de no haber superado las experiencias propias del PERIODO DE PRUEBA, expresamente pactado en el contrato suscrito entre usted y la empresa con fecha 16/03/2017.'/ Cuarto: La trabajadora estuvo de baja por IT del 4 de diciembre de 2017 hasta, al menos, el 28 de junio de 2018./ Quinto: Con anterioridad la trabajadora prestó servicios para la empresa NOVAIS TRONCOSO MARIA DE LA CON en el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2016 y el 15 de marzo de 2017./ Sexto: No consta que la trabajadora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa./ Séptimo: El 8 de febrero de 2018 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda formulada por Dª Evangelina frente a la empresa JOSE LUIS FERNÁNDEZ CARNOTO por inexistencia de despido, absolviendo a esta última de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Evangelina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de abril de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda por despido, se alza en suplicación la actora, solicitando en primer lugar, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , la revisión de la narración histórica, solicitando la adición de nuevo ordinal que diga 'La actora nació en NUM000 -82, por lo que a la fecha de concertar el contrato de trabajo en fecha 16-3-2017, acreditaba 34 años y 5 meses'. No hay inconveniente en acoger la referencia a la fecha de nacimiento, coincidente en los tres documentos invocados, siendo el resto puramente deductivo.



SEGUNDO: A continuación y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia infracción del art.

4.3 de la Ley 9/2012 ; que el contrato incurre en fraude de ley por incumplimiento de la citada Ley 9/2012 e inaplicación de la jurisprudencia sobre la Carta Social europea, con referencia a la decisión de 23-5-2012 y la resolución de 5-2-2013, argumentando que el art.4.3 de la Ley es contrario al art.4.4 de la Carta por lo que no cabe aceptar como válido el periodo de prueba de una año en el que se funda el cese.

En primer lugar, debe rechazarse el invocado fraude de ley, no solo porque no se citan-como exige el art.196.2 LRJS -el precepto o preceptos que se incumplen, sino que se pretende fundar en la Exposición de motivos de la norma. Una cosa es que no se reunieran los requisitos para acogerse a los beneficios -edad, situación de desempleo- y otra que la Ley exija tales requisitos para la validez de la modalidad de contratación, que no lo hace.

En lo que se refiere al control de convencionalidad por el posible desajuste entre el art.4.4 de la Carta Social europea y el art.4.3 de la Ley 9/2012 , argumenta la sentencia de instancia tan solo que el contrato indefinido de apoyo a emprendedores ha sido declarado constitucional por las STC 119/2014 y 8/2015 . No se está planteando ahora tal aspecto-resuelto por el TCª, único órgano competente para ello-, sino de la aplicación del principio de prevalencia del Tratado al que se refiere el motivo, conforme al art.31 de la Ley 25/2015 , que corresponde a los órganos jurisdiccionales.

En este sentido, ha señalado la STC 140/2018, de 20 de diciembre que: 'El artículo 96 CE establece que 'los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional'.

Este precepto no atribuye superioridad jerárquica a los tratados sobre las leyes internas, aunque establece, de un lado, una regla de desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello suponga su derogación, y, de otro, define la resistencia del tratado a ser derogado por las disposiciones internas posteriores en el tiempo, sin que esto último suponga la exclusión de la norma interna del ordenamiento nacional, sino su mera inaplicación. Dicho en otros términos, la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser libremente considerada por el juez ordinario. En este sentido hay que entender los pronunciamientos en los que este Tribunal ha venido sosteniendo que los tratados internacionales 'no constituyen canon para el enjuiciamiento de la adecuación a la Constitución de normas dotadas de rango legal' (en este sentido SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 ; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 254/1993, de 20 de julio, FJ 5 , y 12/2008, de 29 de enero , FJ 2).' El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto.' En dicho control de convencionalidad debemos partir de que el art.4.4 de la CSE establece que para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes Contratantes se comprometen: reconocer el derecho de todos los trabajadores a un Plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo. El Comité europeo de Derechos sociales ha señalado que tal derecho al preaviso razonable es de aplicación a todas las causas de cese, con excepción del despido disciplinario, siendo la noción 'plazo razonable', a analizar caso por caso en función de su finalidad, aún cuando se aprecia en las decisiones del CEDS una particular atención a la antigüedad. Y con respecto, al contrato de litis, cabe citar las conclusiones XX-3 (2014) del Comité europeo de Derechos sociales sobre el cumplimiento del art. 4 de la CDS por España que dice, en lo que aquí nos atañe: 'El Comité concluye que la situación en España no está en conformidad con el artículo 4.4 de la Carta de 1961 sobre la base de que:... - el período de preaviso se excluye en el despido durante el período de prueba del personal contratado para apoyo a los emprendedores;... ',lo que se reitera en las Conclusiones XXI-3 (año 2018).

Ahora bien, al entender de la Sala, ello no supone que el cese deba considerarse constitutivo de un despido, pues como ya señalamos en nuestra sentencia de 8-11-2016- rec.2422/2016 'el incumplimiento del legislador español se ciñe a no fijar un 'plazo de preaviso razonable' para el desistimiento del empleador durante el periodo de prueba en el contrato de litis, sin cuestionar que tal modalidad contractual pudiera ser contraria a cualquier otro derecho de la Carta que pusiera en duda su validez legal a la luz del Tratado; el incumplimiento del Estado español del art.4.4 CSE, en todo caso, podría paliarse reconociendo en vía judicial la indemnización por la falta de preaviso, indemnización que, sin embargo, no se reclama en el recurso.' Tampoco en este caso se ha solicitado en demanda, aún en forma subsidiaria, -y en acumulación de acciones permitida por el art.26 LRJS , -tal indemnización por falta de preaviso, ni en el recurso se insta, con adecuada argumentación, sobre la ponderación de cuál debería ser tal plazo 'razonable' incumplido, por lo que la Sala no puede entrar en su análisis. En razón de lo expuesto, el recurso debe fracasar, confirmándose la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Evangelina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, de fecha 19-7- 2018, en autos 148/18, seguidos por Despido, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.