Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4273/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001425
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004273 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Amelia
ABOGADO/A: ANDREA VARELA BARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION001 ABOGADO/A: ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004273 /2018, formalizado por Dª Amelia , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de DIRECCION000 en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000287 /2018, seguidos a instancia de Dª Amelia frente a la Entidad Mercantil DIRECCION001 , siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Amelia presentó demanda contra la Entidad Mercantil DIRECCION001 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Don Luis Andrés era trabajador de la empresa DIRECCION001 ., con la categoría profesional de limpiador especialista, con una antigüedad de 01.07.2013.

Se hallaba casado con doña Amelia , unión de la que nació María Inmaculada , menor de edad en la actualidad. En la empresa estaba encuadrado como trabajador polivalente, asumiendo tanto labores de reparación y limpieza de fachadas como únicamente de limpieza; de hecho, en el trimestre anterior al accidente de trabajo le constan 19 días de prestación de servicios en una empresa de DIRECCION000 del sector de la automoción, con labores exclusivas de limpieza.



SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de mayo de 2017 se declaró la existencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Luis Andrés el 8 de abril de 2016, imponiendo a DIRECCION001 un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven por tal contingencia. Frente a esta resolución administrativa se interpuso reclamación previa que fue desestimada. Consta la incoación de Diligencias Previas penales por este accidente de trabajo con el resultado de muerte del trabajador.



TERCERO.- El accidente de trabajo del trabajador ocurrió de la forma que sigue. El 8 de abril de 2016, sobre las 9.15, tres operarios se dirigían al tejado para cambiar unas tejas, cuando el encargado el Sr. Braulio junto con el trabajador accidentado, se desplazaron por la plataforma del andamio a la altura de la 7ª y 8ª planta para quitar unos plásticos que protegían las ventanas del hidrófugo que habían aplicado en la fachada.

Don Luis Andrés , al intentar retirar parte de la cinta que sujetaba el plástico de la ventana, perdió el equilibrio y se cayó desde una altura de 24 metros y se precipita del andamio en el que se encuentra trabajando por un hueco de unos 67 centímetros sin barandilla intermedia protectora que había en ese lado del andamio pese a que consiguió sujetarse de una barandilla del andamiaje cuatro pisos más abajo, en la fachada principal de la obra que estaba llevando a cabo la mercantil DIRECCION001 , en el número 7 de la c/ Arquitecto Pérez Bellas, sufriendo lesiones que le provocan la muerte en el acto, quedando parte de la cinta naranja adherida a la ventana.



CUARTO.- DIRECCION001 es una empresa dedicada, principalmente, a ofrecer servicios de limpieza necesaria para la conservación, protección, rehabilitación y mantenimiento de edificios y locales, incluida las reformas de pequeña obra que puedan requerir, como reparación de fachadas por filtraciones, juntas de perfiles de ventanas, limpieza de tejados, reparación de teja, etc. Estas actuaciones exigen el montaje de andamios, también realizado por los trabajadores. En el momento del accidente de trabajo la empresa contaba con 6 trabajadores como polivalentes, 5 en administración, 3 dedicados exclusivamente a fachadas y 69 (seuo) a limpieza de edificios y locales.



QUINTO.- La empresa cuenta con convenio colectivo propio. Por lo que aquí interesa, dispone en su artículo 41 relativo a la 'legislación subsidiaria' que, en todo aquello que no quede determinado específicamente en dicho Convenio, se estará a lo dispuesto en el convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, boe 23 de mayo de 2013. Y el artículo 3 de este convenio colectivo general, relativo al ámbito de aplicación funcional, establece que el presente Convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza, independientemente de la forma jurídica que adopten las empresas ... la actividad de limpieza e higienización de toda clase de edificios, locales, hospitales, centros o instituciones sanitarias y de salud, públicos o privados, industrias, elementos de transporte (terrestre, aéreo, marítimo y fluvial), máquinas, espacios e instalaciones, soportes publicitarios, mobiliario urbano, etc.



SEXTO.- El contrato entre DIRECCION001 y la comunidad de propietarios donde ocurrió el accidente de trabajo con resultado de muerte estipulaba la realización de montaje de andamio, apertura de las juntas de granito, hidrolimpieza de fachada de granito, con protección de las ventanas, aplicación de tratamiento hidrófugo impermeabilizante, relleno de las juntas de ladrillo visto con mortero, cemento, etc; limpieza de las dos terrazas, realización de pruebas de estanqueidad y suministro y colocación de chapa de aluminio lacado.

SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió informe y acta el 8 de septiembre de 2016, proponiendo el 40% del recargo de las prestaciones y una sanción de 8.195 € por falta grave en grado mínimo, confirmada por la autoridad laboral autonómica. Incluye un acta de liquidación de cuotas por la labor desarrollada por el trabajador fallecido, al considerar que debía estar encuadrado y cotizar la empresa por la actividad de la construcción y no por la de limpieza.

OCTAVO.- El convenio de la construcción para la provincia de Pontevedra dispone en su art. 33.1 apartado b) que 'en caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional' corresponde una indemnización de 47.000 €. Como quiera que los herederos legales del trabajador fallecido (esposa e hija), han percibido la cantidad de 15.313,56 € en concepto de indemnización de convenio correspondiente al convenio de limpieza en el que se encontraba encuadrado el trabajador, reclama la demandante la cantidad de 31.686,44 €, hasta alcanzar los 47.000.-€ que por dicho concepto recoge el convenio de la construcción que interesa sea de aplicación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que desestimando la demanda interpuesta Doña Amelia , debo absolver y absuelvo a la empresa DIRECCION001 , de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Amelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/10/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. No se ha formalizado impugnación.

Aunque la empresa demandada no ha formalizado impugnación, sí se ha personado ante esta Sala de lo Social con la finalidad de aportar una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo 2 de DIRECCION000 donde se estima la demanda interpuesta por la empresa aquí demandada contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social elevando a definitiva un acta de liquidación por defectos de cotización derivados de no haber aplicado la empresa los tipos de cotización propios de la actividad de la construcción, y, en consecuencia, se anula dicha resolución, declarando legalmente correcta la aplicación por la empresa de los tipos de cotización propios de la actividad de limpieza. La parte demandante se opone a la unión de la sentencia alegando que esa sentencia no es firme porque, si bien no tiene recurso, ha interpuesto contra ella un incidente de nulidad de actuaciones por no habérsele dado audiencia. Considerando lo expuesto, la Sala inadmite la unión de la sentencia porque se trata de un documento que, al referirse a un objeto litigioso diferente al de estas actuaciones sin que consiguientemente quepa aplicar la cosa juzgada en sentido de prejudicialidad, no es decisivo para la resolución del litigio, con lo cual no cumple con las exigencias que, para la admisión de documentos en fase de recurso, se fijan en el artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La modificación del párrafo del hecho probado primero donde se dice que 'en la empresa estaba encuadrado como trabajador polivalente, asumiendo tanto tareas de reparación y limpieza de fachadas como únicamente de limpieza; de hecho, en el trimestre anterior al accidente de trabajo le constan 19 días de prestación de servicios de DIRECCION000 del sector de automoción, con labores exclusivas de limpieza', para pasar a decir que 'en la empresa el trabajador estaba encuadrado como limpiador especialista, sin embargo asumía tanto labores de reparación y limpieza de fachadas como únicamente de limpieza; siendo la actividad principal la limpieza de fachadas, de hecho, en el trimestre anterior al accidente de trabajo únicamente constan 19 días de prestación de servicios en una empresa de DIRECCION000 del sector de la automoción, con labores exclusivas de limpieza, mientras que el resto de los días prestó servicios en tareas de rehabilitación de fachadas', argumentando la modificación sobre el contrato de trabajo, donde se expresa como ocupación desempeñada la de 'otro personal de limpieza', las nóminas, donde se expresa como categoría profesional la de 'especialista', así como en las agendas del trabajador fallecido, donde se expresa de su puño y letra cuáles eran las ocupaciones reales asumidas.

Tal modificación se desestima porque la consideración de 'trabajador polivalente' que realiza el juzgador de instancia se deriva de una apreciación de la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones (1) que alude a la efectiva prestación de servicios según se detalla en el párrafo del hecho probado primero cuya modificación se pretende cuyas circunstancias en este aspecto no se modifican en el relato fáctico alternativo, y (2) que no desconoce la categoría profesional reconocida en el contrato de trabajo de 'limpiador especialista', la cual aparece expresamente reflejada, dentro el relato fáctico judicial, en el otro párrafo no combatido del hecho probado primero. Por lo tanto, el relato fáctico alternativo, en cuanto sustituye 'trabajador polivalente' por 'limpiador especialista', está pretendiendo tanto la supresión de una apreciación fáctica que se deriva de ese propio relato fáctico judicial y que no se contradice con el relato fáctico alternativo, como la inclusión de una innecesaria reiteración, finalidades ambas que no justifican la revisión fáctica en recurso de suplicación.

Además de sustituir 'trabajador polivalente' por 'limpiador especialista', el relato fáctico alternativo acomete otras modificaciones cuando añade 'sin embargo asumía', o cuando afirma 'siendo la actividad principal', que, además de intrascendentes porque no suponen ninguna alteración de los datos fáctico objetivos contenidos en los hechos declarados probados sino meros cambios de redacción, intentan introducir un sesgo favorable a los intereses de la parte.

2ª. La modificación del párrafo del hecho probado cuarto donde se dice que ' DIRECCION001 es una empresa dedicada principalmente a ofrecer servicios de limpieza necesaria para la conservación, protección, rehabilitación y mantenimiento de edificios y locales, incluidas las reformas de pequeña obra que puedan requerir, como reparación de fachadas por filtraciones, juntas de perfiles de ventanas, limpieza de tejados, reparación de tejas, etc.', para pasar a decir que ' DIRECCION001 es una empresa dedicada a ofrecer los servicios para la conservación, protección, rehabilitación y mantenimiento de edificos y locales, incluidas las reformas de pequeña obra que puedan requerir, como reparación de fachadas por filtraciones, juntas de perfiles de ventanas, limpieza de tejados, reparación de tejas, etc.', argumentando la modificación en que la expresión 'servicios de limpieza' utilizada en el relato fáctico judicial y eliminada en el relato fáctico alternativo -si se comparan ambos relatos se podrá comprobar que se encuentra en esta circunstancia la diferencia entre ambos- es predeterminante del fallo, aparte de que los informes sobre el accidente de trabajo emitidos por la Inspección de Trabajo y por el Instituto Galego de Seguridade e Saude Laboral expresan que 'la obra en la que tiene lugar el accidente consistía en la reparación e impermeabilización de la fachada del edificio, encontrándose los operarios en el momento del siniestro realizando actividades de construcción'.

Tal modificación se desestima porque la expresión 'servicios de limpieza' en cuanto se califica esa limpieza como '(la) necesaria para la conservación, protección, rehabilitación y mantenimiento de edificios y locales, incluidas las reformas de pequeña obra que puedan requerir, como reparación de fachadas por filtraciones, juntas de perfiles de ventanas, limpieza de tejados, reparación de tejas, etc.', deja claro a todas luces de que no se trata de una limpieza higiénica -como es la característica del sector de empresas de limpieza de oficinas y despachos-, sino de una limpieza especializada, con lo cual en modo alguno la expresión 'servicios de limpieza' resulta ser predeterminante del fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Anexo I del Convenio colectivo general del sector de la construcción (BOE de 21/03/2012), y en relación con la jurisprudencia de aplicación, pretendiendo la aplicación del invocado convenio colectivo en vez del convenio colectivo de empresa aplicado en la sentencia de instancia, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la realidad de los hechos demuestra que el trabajador fallecido estaba prestando servicios propios del sector de la construcción, lo mismo que sus compañeros, conduciendo ello a la aplicación del convenio colectivo general del sector de la construcción, de ahí que la existencia de un convenio colectivo de empresa que remite en lo no previsto al convenio colectivo del sector de limpieza de oficinas y despachos solo puede ser aplicado en aquellas actividades de la empresa demandada que coincidan con el ámbito funcional del convenio al cual supletoriamente se remite, pero no a aquellas actividades que se encuentran fuera de ese ámbito, como son las desempeñadas por el trabajador fallecido, agregando además, para desmontar la fundamentación de la sentencia de instancia, que no se ha acreditado que el personal de la empresa con categoría de limpiador realizara efectivamente las funciones de limpiador, siendo así que pese a ostentar esa categoría no las realizaba ni el trabajador fallecido ni sus compañeros de trabajo en el momento de la producción del accidente de trabajo, y finalmente que la Sentencia de 17 de marzo de 2015, RCUD 1464/2014 , aplica la jurisprudencia tradicional sobre el principio de unidad de convenio colectivo en supuestos de empresas multiservicios, pero obligando a ciertas matizaciones pues en esa clase de empresas no se puede hablar propiamente de una actividad principal con actividades accesorias y conexas con esa principal.

Tal denuncia jurídica, así argumentada, debe ser desestimada. Dentro de libertad de creación de empresas reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española , la empleadora demandada tiene un objeto que ha configurado libremente y que, sin encajar de una manera exacta en el ámbito funcional de ningún colectivo sectorial actualmente vigente, se solapa con dos sectores de actividad, como son la limpieza de edificios y locales y ciertas labores cercanas al sector de la construcción civil. Seguramente ese solapamiento, y las dificultades consiguientes, ha conducido a la negociación de un convenio colectivo propio con la representación legal de su personal dentro del marco de la negociación colectiva estatutaria contemplado en el Título III del Estatuto de los Trabajadores de conformidad con el artículo 37 de la Constitución Española .

Nada impide, en consecuencia, que una empresa tenga dos actividades, ni tampoco que ambas se rijan por un mismo convenio colectivo propio de la empresa, ni que este se remita supletoriamente a uno de los convenios colectivos sectoriales correspondientes a una de esas dos actividades, salvo que se trate de eludir alguna norma de aplicación imperativa en perjuicio de los trabajadores. Aunque, de entrada, la negociación de un convenio colectivo de empresa con la representación de su personal nos aleja de la sospecha de fraude.

Para verificar definitivamente la ausencia de fraude de ley, se erige en elemento relevante verificar el respeto al principio de unidad de empresa atendiendo a su actividad principal a los efectos de la determinación del convenio colectivo, un principio que -como correctamente destaca el juzgador de instancia- sí que se ha respetado en el caso de autos en aplicación de las Sentencias del Tribunal Supremo que cita -a saber, las SSTS de 10 de julio de 2000 , RCUD 4315/1999, de 29 de enero de 2002 , RCUD 1068/2001, de 17 de julio de 2002 , RCUD 4859/2000 , o de 31 de octubre de 2003 , RCUD 17/2002 -.

En primer lugar, porque el número de trabajadores ocupados en la actividad de limpieza de edificios y locales es notablemente superior al número de trabajadores ocupados exclusivamente o de manera polivalente a la realización de determinadas obras menores consiguientes a las labores de limpieza de fachadas de edificios, pues en el momento del accidente de trabajo la empresa contaba con 6 trabajadores polivalentes, 5 en administración, 3 dedicados en exclusiva a las fachadas, y 69 dedicados exclusivamente a la limpieza de edificios y locales -hecho probado cuarto-. La afirmación contenida en la argumentación del recurso de que no se ha acreditado que el personal de la empresa con categoría de limpiador realizara efectivamente las funciones de limpiador choca frontalmente con este hecho probado cuya revisión no se solicita, aparte de que la existencia de un fraude general en la asignación de categorías profesionales a cuando menos la mayoría de la plantilla obligaría a una prueba que en los autos no consta ni lejanamente. Al contrario, la circunstancia de que el trabajador desgraciadamente fallecido hubiera realizado en los tres meses anteriores al accidente de trabajo hasta 17 días en las labores higiénicas propias de limpieza de edificios y locales viene a desvirtuar ese supuesto fraude general y a confirmar su condición de trabajador polivalente.

En segundo lugar, porque, siendo las labores higiénicas propias de la limpieza de oficinas y despachos la actividad principal de la empresa, también es claro que las actividades de la empresa próximas a las actividades propias de la construcción, igualmente lo están a las actividades de la limpieza, pues sin ser actividades propias de la limpieza higiénica, sí comprenden actividades de limpieza especializada y entendida la limpieza en un sentido más amplio, al comprender la limpieza necesaria para la conservación, protección, rehabilitación y mantenimiento de edificios y locales, incluidas las reformas de pequeña obra que puedan requerir, como reparación de fachadas por filtraciones, juntas de perfiles de ventanas, limpieza de tejados, o reparación de tejas -como se afirma en el hecho probado cuarto-. No estamos, en consecuencia, ante una empresa con una actividad semejante de las denominadas empresas multiservicios cuyos múltiples objetos nada tienen que ver entre sí, sino con una empresa con dos actividades conexas dentro de un marco de libre configuración.

Conviene precisar, finalmente, que lo resuelto se refiere a los efectos de determinación del convenio colectivo aplicable a la relación laboral existente entre el trabajador fallecido y la empresa demandada, sin que ello sea relevante a otros efectos diferentes como son los resueltos ante los órganos judiciales contencioso administrativos en relación con la cuenta de cotización -de ahí que nos ratifiquemos de nuevo en la inadmisión de la documental cuya unión a las actuaciones se ha pretendido en fase de recurso por la empresa empleadora-, o -por poner otro ejemplo- en orden a la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo aplicable pues esta dependerá, no del convenio colectivo aplicable la relación laboral existente entre el trabajador fallecido y la empresa demandada, sino de las normas sobre salud laboral aplicables a la actividad de que se trate.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Amelia contra la Sentencia de 17 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social número 2 de DIRECCION000 , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Marodri Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.