Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002368
RSU RECURSO SUPLICACION 0000428 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000471 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: ALCOR SEGURIDAD SL Feliciano
RECURRIDO/S: ILUNION SEGURIDAD SAU
Jacinto
SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 428/2019 interpuesto por la entidad ALCOR SEGURIDAD SL
contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL
DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jacinto en reclamación de Despido, siendo demandadas las entidades Ilunion Seguridad SAU, Alcor Seguridad SL y Sinergias de Vigilancia y Seguridad SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 471/18 sentencia con fecha 10 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante D. Jacinto , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa ILUNION SEGURIDAD, S.A., desde el día 10-11-07, con la categoría profesional de vigilante y un salario mensual de 1.293,36 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Segundo.- Por carta de fecha 11-04-18, se le comunica que a partir de 16-04-18 ALCOR SEGURIDAD sería la nueva adjudicataria del servicio de seguridad en los edificios judiciales contratados al margen del contrato. Tercero.- El 13-04-18 ALCOR le comunica que no procede a su subrogación al no cumplirse los requisitos del art. 14 a 17 del convenio colectivo, contratando a Tarsila para prestar servicios en el Juzgado de Familia de Vigo. Cuarto.- El actor prestaba servicios en el Juzgado de 1ªInstancia e Instrucción nº 3 de Tuy por cuenta de ALCOR, pasando a ser subrogado por ILUNION el 01-05-17, hasta que el 01-02-18 comenzó a trabajar en el nuevo Juzgado de Familia de Vigo, en virtud de solicitud a la empresa por el Subdirector Xeral de Medios da Administración de Xustiza de 25-01-18 de la necesidad de un vigilante en dicho centro. Quinto.- El 15-06-18 SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. suscribe contrato menor con la Xunta de Galicia para la prestación del servicio de vigilancia, entre otros, en el Juzgado de Familia de Vigo, subrogando a Tarsila , según comunicación de ALCOR. Sexto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 08-05-18, la misma tuvo lugar en fecha 28- 05-18 con el resultado de sin avenencia y sin efecto, presentando demanda el actor el día 30-05- 18.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jacinto , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 16-04-18, condenando a ALCOR SEGURIDAD,S.A. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o a satisfacer una indemnización de 17.061,72 euros, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión. Se absuelve a ILUNION SEGURIDAD, S.A. y SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada ALCOR SEGURIDAD SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte codemandada, ALCOR SEGURIDAD S.A., la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando, en primer lugar, con amparo en el art. 193.a) LRJS , 'para reponer los autos al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión', argumentando sobre la solicitud de prueba documental a la codemandada ILUNION SEGURIDAD SA, sobre partes de servicio del actor de los nueve meses previos al cese en el trabajo para dicha mercantil, prueba que no fue aportada lo que puso de manifiesto en conclusiones y cuya finalidad era acreditar que el 37% de la jornada del actor no se prestaba en las instalaciones objeto de subrogación, suplicando al respecto 'subsidiariamente reponga los autos al momento anterior a haber sufrido indefensión'.

La naturaliza casacional del recurso de suplicación ha sido frecuentemente resaltada por el Tribunal Supremo, y el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 3 de 25 de enero de 1983 (RTC 19833), al afirmar que 'la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales, que no llegan a alterar la sustancial identidad', carácter destacado también en las más recientes de 16 de septiembre de 1991 (RTC 1991173) y 18 de enero de 1993 (RTC 199318).

La aplicación de la anterior doctrina impide a la Sala el control de la legalidad de la sentencia de instancia en relación con preceptos sustantivos cuya infracción no ha sido denunciada por la parte recurrente, pues como tuvo ocasión de advertir el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 22 de abril , 19 de octubre de 1970 (RJ 19703982 ) y 21 de junio de 1971 (RJ 19712681), 'por ser la suplicación un recurso de carácter extraordinario, la actividad revisora que en el mismo corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal, y por ello aun cuando pudieran existir otras, aun patentes no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala la construcción 'ex officio' del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte'. La doctrina expuesta conlleva la desestimación del motivo por cuanto: 1.-La parte recurrente no cita el precepto procesal que se considera infringido, defecto que la Sala no puede subsanar pues ello equivaldría a construirle el recurso al recurrente generando indefensión en los recurridos quiénes ignoran y no pueden impugnar la aplicabilidad o no del precepto que este Tribunal considerase objeto de infracción. 2.- Como bien indica la mercantil recurrida Iluninión, en la impugnación del recurso el defecto probatorio bien pudo suplirlo la ahora recurrente solicitando la declaración de dicha mercantil en el actor de juicio. 3.- En todo caso la deficiencia probatoria debió ser denunciada por la recurrente en tiempo oportuno, esto es, al inicio del juicio por la falta de la prueba peticionada y admitida con solicitud en su caso de suspensión del mismo, bien en la fase de proposición de prueba, siendo extemporánea la denuncia en conclusiones. 4.- Por cuanto el suplico es igualmente inespecífico ya que no se identifica el momento de reposición de los autos, si al momento de celebración del juicio o al momento de dictarse la sentencia.

Por todo lo expuesto se rechaza el motivo de nulidad pretendido.



SEGUNDO.- En segundo lugar insta la revocación de la recurrida y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicione un nuevo ordinal que la parte no numera por lo que lo pondremos en último lugar como 9º) proponiendo la siguiente redacción: 'El trabajador prestaba en el centro o cliente objeto de subrogación el 87% de su jornada'; cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios 139 a 141 y 134 de los autos (grupo documental 1B). Se rechaza la adición por cuanto, el f.134 es una carátula que no contiene dato alguno y en cuanto al resto de folios que se citan lo cierto es que si bien en principio se pactó la reducción de jornada que se dice también es cierto que tal pacto fue posteriormente modificado pactándose la jornada completa del 100%, siendo así que tales datos ya aparecen analizados expresamente en la resolución de instancia de modo claro y preciso por lo que no aporta su introducción nada útil para resolver y que no conste en la recurrida.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringido el art. 14-18 del Convenio colectivo Estatal de empresas de seguridad, antiguo art. 15 (BOE 1/2/18) argumentando, en esencia, que no procede la subrogación que se pretende por parte del actor y que, subsidiariamente de admitirse la pretensión dicha subrogación debe limitarse al 87% de la jornada. El recurso no puede ser atendido en su pretensión principal ni en la subsidiaria por cuanto: A) En primer lugar la normativa convencional denunciada señala, art. 14 Subrogación de servicios. 'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabaja, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo. En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, (..). En el Artículo 15. Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural. Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. (..)'. B) El inalterado relato factico determina que el actor prestaba servicios en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Tuy por cuenta de la ahora recurrente ALCOR pasando a ser subrogado por ILUNION, quien a petición del actor le pasa a prestar servicios el 1/2/18 al Juzgado de Familia, ya que el Subdirector medios de la Administración de Xustiza le había solicitado a ILUNION dicho servicio, pasando a ser titular de la contrata de seguridad en el Juzgado de Familia ALCOR quien se niega a subrogar al actor.

Con la normativa expuesta y el relato fáctico constatado el recurso no puede prosperar toda vez que el actor ostenta, si lo referimos al servicio de vigilancia en edificios judiciales (mismo cliente contratista) más de siete meses previos a la subrogación pretendida, dentro de los cuales estuvo al servicio de la ahora recurrente, igualmente si referimos la antigüedad al servicio, concurre el mismo requisito de antigüedad pues el servicio era de vigilancia se prestó para la recurrente con anterioridad y posteriormente para la empresa saliente pasando ahora la recurrente a prestar el servicio objeto de subrogación, por lo tanto no cabe duda de que aquí no existe un defecto de vinculación del actor ni con el servicio, ni con el cliente principal ni, siquiera, con la parte recurrente, por lo que la subrogación es exigible a la recurrente.

En cuanto a la petición subsidiaria lo cierto es que no consta que el actor fuera destinado en ningún momento a presar servicios a clientes distintos al objeto de la contrata principal causa de la subrogación litigiosa y si bien es cierto que inicialmente existió la reducción de mutuo acuerdo, entre ILUNION y el actor, lo cierto es que dicha reducción de jornada nunca fue efectiva pues el acuerdo entre el actor y la empresa ILUNION se formaliza en Enero para iniciarse el 1º de febrero, siendo así que en este mes no trabajo por estar el actor de vacaciones y que aquel pacto se modificó el día 2 de febrero elevando la jornada al 100% se evidencia que no ha llegado a tener efectividad y que por lo tanto la jornada a subrogar por el recurrente es la realmente ejecutada del 100%, por lo que dicho motivo decae igualmente.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por ALCOR SEGURIDAD SL contra la sentencia dictada el 10/9/18 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de VIGO en autos Nº 471-18 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Jacinto contra la recurrente y contra ILUNION SEGURIAD S.A, Y SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A. resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.