Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4288/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002457
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004288 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000482 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Esther
ABOGADO/A: ANGELES MARGARITA GIMENEZ LAGO
PROCURADOR: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4288/2018, formalizado por la letrada Dª A. Margarita Gimenez Lago,
en nombre y representación de Dª María Esther , contra la sentencia número 416/2018 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 482/2018, seguidos a instancia de Dª

María Esther frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Esther presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 416/2018, de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña María Esther , nacida el NUM000 de 1972, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con la categoría profesional de auxiliar de servicios de parking.

SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de diciembre de 2017 se declaró no haber lugar a la incapacidad permanente interesada, fijando que las lesiones no eran definitivas.

TERCERO.- La base reguladora mensual asciende a 722'25 €.

CUARTO.- Doña María Esther ha sido diagnosticada con las siguientes dolencias: distimia depresiva; protrusión discal C6-C7; cambios degenerativos L4-L5 y L5-S1. Dolor musculoesquelético generalizado con principal incidencia a nivel cervical; ni sintomatología psicótica ni deterioro cognitivo, sintomatología depresiva con leve moderada interferencia en su movilidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña María Esther , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª María Esther formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/11/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión. Alegando infracción art. 24.2 CE , art. 90 , 93.2 y 95 LRJS .

Al ampara de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

En cuanto a la alegación de nulidad, sostiene el recurrente que, en su escrito de demanda, en el apartado 2 del Primer Otrosí, solicitó la práctica de prueba PERICIAL consistente en que por el IMELGA se examinase a la actora a fin de dictaminar si Da. María Esther se encuentra capacitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual y si se encuentra capacitada para la realización de alguna actividad laboral con el mínimo exigible de profesionalidad, rendimiento y eficiencia.

Por Decreto de 13/06/18 de denegó el reconocimiento por el médico forense, sin perjuicio de que pudiera acordarse como diligencia final de estimarse necesaria.

Dicha petición se reprodujo en el acto de la vista y, ante su denegación, se formuló la oportuna protesta.

Y afirma en recurso que al denegar dicha prueba se le ha causado indefensión, pues la pericial forense, la cual conlleva el reconocimiento de la trabajadora y el examen de los informes, pruebas médicas y expediente administrativo, es necesaria para valorar las dolencias de Dª María Esther y para poder determinar si se encuentra capacitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual o para la realización de alguna actividad laboral, y por ello es relevante para la resolución del pleito. Sobre todo respecto de la constatación de la dolencia de fibromialgia, que el juzgador dice, ' no haberse certificado con claridad, permanencia en el tiempo y por especialistas diferentes, el número de puntos gatillo o dolorosos, no puede ser valorada... '

SEGUNDO : Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En este sentido, la STS de 30 de octubre de 1991 (RJ 19917680) establece -como criterios a considerar- los siguientes: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril [RJ 19882996 ] y 16 mayo 1988 [RJ 19883625]), y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 [RJ 19823914]), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 [RJ 19897281])'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( STC de 15 de enero de 1996 [RTC 19961]), esto es 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa' ( SSTC 43/1989 [RTC 198943 ], 101/1991 [RTC 1991101 ], 6/1992 [RTC 19926 ] y 105/1995 [RTC 1995105], entre otras).

Planteándose una cuestión relacionada con el derecho a la prueba, se hace preciso recordar además, las claves de la doctrina constitucional al respecto (por todas, SSTCO /2001 de 16 de julio y 121/2004 de 12 de julio [RTC 2004121]): a) este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, concretándose exclusivamente en las pruebas que quepa considerar pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi; b) la prueba pertinente debe ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

c) sólo son admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento.

d) corresponde a los órganos del Poder Judicial el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, siendo revisables ante el TC las decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final del pleito sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad que resulte arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

e) la falta de actividad probatoria para lesionar el derecho fundamental ha debido traducirse en una efectiva indefensión por resultar decisiva en términos de defensa incumbiendo al recurrente el deber de fundamentación de la decisividad.

Los anteriores criterios deben ser trasladados a la cuestión debatida para decidir si la ausencia de práctica de la prueba determina efectiva indefensión.



TERCERO : La parte actora en tiempo y forma solicitó la práctica de prueba pericial a cargo del médico forense en demanda, por Decreto de 13/06/18 de denegó el reconocimiento por el médico forense, sin perjuicio de que pudiera acordarse como diligencia final de estimarse necesaria. Dicha petición se reprodujo en el acto de la vista y, ante su denegación, se formuló la oportuna protesta. No fue acordada como diligencia final.

Para resolver la presente cuestión debemos recordar que 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal' ( SSTC 147/87 [RTC 1987147], recogiendo la doctrina de este Tribunal en SSTC 116/83 de 7 diciembre [RTC 1983116 ], 51/85 de 10 abril [RTC 198551 ] y 30/86 de 20 febrero [RTC 198630], entre otras); manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que 'para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria' ( STC de 20 de febrero de 1986 [RTC 198630]).

Recuerda es este sentido la STC de 11 de octubre de 1999 (RTC 1999183) como '(...) no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración..) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE (RCL 19782836) únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'. Por lo que se refiere, en concreto, a las pruebas no verificadas -añade dicha sentencia- 'que aunque, en principio, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión inmotivada, ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias, de modo que tampoco la mera ausencia de la práctica de una prueba admitida supone en sí misma vulneración del art. 24.2 CE . Tales circunstancias son que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado en su demanda la indefensión material sufrida'.

A la vista de lo expuesto consideramos que procede acordar la nulidad solicitada a efectos de que se practique la prueba pericial a cargo de médico forense. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 26/07/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Vigo , en autos 482/18, anulamos la sentencia recurrida, y acordamos reponer las actuaciones a la fecha de señalamiento a juicio, con el fin de que se acuerde pertinente practicar la pericial propuesta en demanda a cargo del médico forense, y las restantes que el juzgadora considere oportuno, y una vez señalado se proceda a su celebración, y dictado de la posterior sentencia, con absoluta libertad de criterio Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.