Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4292/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001364
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004292 /2017 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000671 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña MASOL IBERIA BIOFUEL SL, Eufrasia , CAMPA IBERIA SAU , MASOL
CARTAGENA BIOFUEL SLU
ABOGADO/A: IVAN SUAREZ TELLETXEA, GERMAN FAUSTINO FERNANDEZ LINARES , IVAN
SUAREZ TELLETXEA , IVAN SUAREZ TELLETXEA
PROCURADOR: ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INFINITA RENOVABLES,S.A.
ABOGADO/A: JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004292 /2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Germán Faustino
Fernández Linares, en nombre y representación de Eufrasia , contra la sentencia número 301 /2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000671 /2016,
seguidos a instancia de Eufrasia frente a INFINITA RENOVABLES,S.A., MASOL IBERIA BIOFUEL SL ,
CAMPA IBERIA SAU , MASOL CARTAGENA BIOFUEL SLU , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eufrasia presentó demanda contra INFINITA RENOVABLES,S.A., MASOL IBERIA BIOFUEL SL , CAMPA IBERIA SAU , MASOL CARTAGENA BIOFUEL SLU , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 301 /2017, de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Eufrasia , ha venido prestando servicios con categoría profesional de directora de recursos humanos desde el 09/10/2008 con contrato indefinido a tiempo completo con la empresa Masol Iberia Biofuel S.A. (subrogada la relación laboral la que mantuvo hasta el 13/03/2014 con Infinita Renovables S.A.), viniendo realizando funciones para Masol Iberia Biofuel S.L., Campa Iberia S.A.U, y Masol Cartagena Biofuel S.L.U, en el centro de trabajo que Masol Iberia Biofuel S.L., posee en el Puerto Exterior de Ferrol, horario de 9:00 a 18:00 horas, y percibiendo un salario de 3376,04 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias y un bonus anual salarial por importe de 4331,25 euros (salario bruto anual 44843,73 euros) sin que ostentara ni hubiera ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores, y siendo de aplicación el XVIII Convenio Colectivo General de la Industria Química.



SEGUNDO.- El 01/09/2016 la demandante recibió por medio de correo electrónico de abogado, habiendo sido nombrado instructor del mismo el 25/08/2016 por la mercantil siendo éste asesor laboral externo de la mercantil, comunicación de expediente contradictorio sancionador incoado por Masol Iberia Biofuel S.L., con el correspondiente pliego de cargos, otorgándole el instructor a la demandante en el escrito de incoación del expediente plazo de tres días hábiles para alegaciones, remitiendo la demandante al abogado instructor el 05/09/2016 escrito de manifestaciones en descargo.

El 06/09/2016 la demandante recibió por correo electrónico enviado por el instructor nuevo pliego de cargos como ampliatorio del anterior, otorgándole a la demandante otro plazo de tres días hábiles para la formulación de alegaciones sobre la ampliación de los cargos.

Se cuestiona a continuación el 07/09/2016 por la demandante que tal instructor pudiera instruirle un expediente, sucediéndose intercambio de correos sobre el particular y sobre el expediente en los días posteriores.



TERCERO.- El 14/09/2016 la demandante recibió nuevo correo electrónico al que se acompañaba carta de la empresa Masol Iberia Biofuel de despido disciplinario con efectos también del 14/09/2016.

El 15/09/2016 se envió para comunicación empresarial correo electrónico a representantes de los trabajadores de la planta de la empresa en Castellón adjuntando como documentos adjuntos expediente contradictorio y posterior comunicación de despido disciplinario. Por correo electrónico de 19/09/2016 remitido a dos de los tres representantes de los trabajadores de la planta en Ferrol les fue reenviado lo remitido a los representantes de Castellón, indicándoles que lo pusieran también en conocimiento del tercero sin que este llegara a tenerlo.



CUARTO.- En relación a los hechos imputados en la carta de despido resulta que: la demandante inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 18/02/2016 por contingencia de accidente de trabajo con diagnóstico de fractura de tobillo neóm-cerrada; la fractura y luxación del Linsfrac requirió de intervención quirúrgica; fue dada de alta por facultativo de la Mutua el 08/08/2016, por entender este facultativo médico curación/mejoría que permite trabajar; la demandante, en fecha 06/08/2016 contrajo matrimonio; que iba a contraer matrimonio y que iba a ir de viaje de boda fue un hecho conocido días antes por la empresa; disfrutó de licencia por matrimonio del 09 al 19/08/2016; el 22/08/2016 por facultativa médico de la Mutua le fue expedido parte médico de baja de incapacidad temporal por recaída del proceso inicial de 18/02/2016, situación en la que continuaba a fecha de demanda; -la demandante en 2016 realizó una actividad formativa en escuela de negocios en fecha 17/06/2016; 'en correo electrónico de fecha 11/08/2016 dirigido al Sr. Benito con cuenta de correo en Campa Iberia, por gestoría se informa de las facturas que en aquella fecha tenían impagadas por Campa Iberia S.A., por Masol Cartagena Biofuel S.L, o por Campa Iberia S.A., a proveedores de servicios mencionados en la carta de despido, respecto de adeudos a Punto Nómina de Campa Iberia S.A., hay facturas de fechas 31/10/2015, 29/02/2016, 31/03/16; 30/04/2016; 31/05/2016; 30/06/2016; 31/07/2016; de Masol Iberíca Biofuel S.L.U., de facturas de fechas 31/10/2015, 31/03/2016; 30/04/2016; 31/05/2016; 30/06/2016; 31/07/2016; a Masol Cartagena Biofuel S.L, de facturas de fechas 31/10/2015, 29/02/2016; 30/04/2016; 31/05/2016; 30/06/2016; 31/07/2016; de Grupo Lexa: de Campa Ibérica S.A, de facturas de fechas 30/09/2015, 31/03/2016, 30/04/2016, 31/05/2016, 30/06/2016 y 31/07/2016; de Masol Iberíca Biofuel S.L.U., de facturas de fechas 31/03/2016, 30/04/2016, 31/05/2016, 30/06/2016 y 31/07/2016; de Masol Cartagena Biofuel S.L., de facturas de fechas 30/09/2015, 30/04/2016; 31/05/2016; 30/06/2016, 31/07/2016.

La demandante antes de la baja sí se ocupaba de solicitar a estos proveedores de servicios que le enviaran facturas de Masol Iberíca Biofuel S.L.U., Masol Cartagena Biofuel S.L., y Campa Ibérica S.A, que validaba firmaba e introducía en sistema SAP para contabilizar en Barcelona para su pago, sistema que mantuvo el 04/02/2016 en comunicación por correo electrónico dirigido a persona del Grupo Lexa; también solicitó a departamento de gestión de recursos y cobros en correo electrónico de 04/02/2016 si las facturas correspondientes a Grupo Leixa habían sido abonadas.

-la demandante impartió en mayo de 2015 unas clases como docente unos días en un master de recursos humanos en una escuela de negocios; la empresa tuvo conocimiento en agosto de 2016 del contenido de una conversación que uno de los alumnos de dicho master habría mantenido con trabajadora de la empresa vía whatsapp; sin que resulte de lo actuado que la demandante en su intervención en dicha impartición de curso se hubiera referido de forma inequívoca a persona o personas de las empresas Masol Iberia Biofuel S.L., Campa Iberia S.A.U, y Masol Cartagena Biofuel S.L.U.

-para la impartición de las clases de dicho master la demandante como docente utilizó materiales documentales en los que empleo en algunos de sus apartados datos, fundamentalmente, numéricos reales sobre importes de retribuciones en relación con puestos también reales, sin que dichos materiales documentales con datos se refiriera expresamente la mención de corresponder a empresa alguna; la empresa tuvo conocimiento el 25/08/2016 de la utilización de tales datos en los materiales documentales utilizados por la demandante en aquellas clases.



QUINTO.- El 17/10/2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 30/09/2016, con el resultado de sin avenencia respecto de Masol Iberia Biofuel S.L., Campa Iberia S.A.U, y Masol Cartagena Biofuel SLU, y de intentado sin efecto respecto de Infinita Renovables S.A.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando en los términos de los anteriores fundamentos de derecho parcialmente la demanda interpuesta por Eufrasia contra MASOL IBERIA BIOFUEL S.L., CAMPA IBERIA S.A.U, MASOL CARTAGENA BIOFIJEL S.L.U, e INFINITA RENOVABLES S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado y condeno a MASOL IBERIA BIOFUEL S.L., CAMPA IBERIA S.A.U, y MASOL CARTAGENA BIOFUEL S.L.0 a que, a su opción, -que deberán manifestar mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia sin esperar a su firmeza-, readmitan a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abonen una indemnización con condena solidaria de MASOL IBERIA BIOFUEL S.L., CAMPA IBERIA S.A.U, y MASOL CARTAGENA BIOFUEL S.L.0 a su pago a la demandante por importe de 37706,72 euros, entendiéndose que si no se opta en el plazo de cinco días procederá su readmisión, y, en caso de que se opte por la readmisión a que le abonen a la demandante también con responsabilidad solidaria de las mercantiles MASOL IBERIA BIOFUEL S.L., CAMPA IBERIA S.A.U, MASOL CARTAGENA BIOFUEL S.L.0 los salarios dejados de percibir a razón de 122,52 euros diarios a partir del día siguiente al del alta de incapacidad temporal de haberse recibido dicha alta; todo ello con la absolución de INFINITA RENOVABLES S.A.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MASOL IBERIA BIOFUEL SL, Eufrasia , CAMPA IBERIA SAU, MASOL CARTAGENA BIOFUEL SLU formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido efectuado en fecha 14-9-2016 , condena a MASOL IBERIA BIOFUEL S.L., CAMPA IBERIA S.A.U, y MASOL CARTAGENA BIOFUEL S.L.U a que, readmitan a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abonen la indemnización por importe de 3 7706,72 euros, con condena solidaria de MASOL IBERIA BIOFUEL S.L., CAMPA IBERIA S.A.U, y MASOL CARTAGENA BIOFUEL S.L.U a su pago, y con la absolución de INFINITA RE NO VABLES S.A.

Con carácter previo a la resolución del Recurso de suplicación haremos referencia a las alegaciones que se hacen en la impugnación del recurso, en el sentido de alegar su inadmisión por infracción del artículo 230.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al no haberse consignado en tiempo y plazo después de la diligencia del juzgado de lo social de 18-7-2017.

No procede acceder a tal pretensión ya que consta en autos Diligencia de ordenación de 8-11-2017 donde constan subsanados tales defectos.

Y en segundo lugar por vulneración del artículo 195 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque el recurso se interpuso por letrado distinto del designado por el recurrente y la ausencia de apoderamiento de la empresa Infinita Renovables SA para interponer el Recurso de suplicación.

La alegación no se admite no solo porque no es causa de inadmisión sino de subsanación y por no estar planteado en tiempo y forma, ya que debió plantearse y ser resuelto ante el Letrado de la Administración de Justicia de Instancia lo que no llevó a cabo.

En cuanto al fondo y dadas las características del presente litigio y los dos recursos que contra la sentencia de instancia se formulan, habremos de resolver en primer lugar el planteado por la actora, referido a la pretensión por ella ejercitada con carácter principal, pues, su eventual prosperidad, llevaría como consecuencia automáticamente la desestimación del interpuesto por la demandada que se refería a la pretensión subsidiaria que, de prosperar la principal, quedaría sin contenido Y así al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho Cuarto de la Sentencia recurrida, en su apartado primero, para adicionar los dos siguientes extremos; a) que 'el 08/08/2016, con ocasión de su matrimonio, la trabajadora recibe correo electrónico de la empresa con el siguiente texto: ¡¡Felicidades!! No quiero presionarte, pero una vez casada el siguiente paso es...Soy como una abuela.'.

Y se apoya en un correo electrónico remitido por la Empresa a la recurrente, documento numero 25 del romo de prueba en el que consta tal correo y con ese contenido y que por ello se admite.

b) y que... 'Desde el día 18/02/2016, en que la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, hasta día 01/09/2016, en que se le comunicó la incoación de un expediente contradictorio sancionador, la trabajadora continuó recibiendo regularmente órdenes de trabajo por parte de Masol Iberia Biofuel, S.L., Campa Iberia S.A. U. y Masol Cartagena Biofuel, S.L. U.' Se basa también en su propia documental documentos 219, 30, .1, 32 y 33 cuyo contenido son mas de 500 folios y que no admitimos ya que esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y su revisión no solo no resulta de la documental referida, sino que la redacción es genérica y concluyente.

Y en el recurso de la empresa también vía de revisión se interesa la modificación del hecho cuarto, para adicionar entre el primer y el segundo párrafo el siguiente punto: 'El día 9 de agosto de 2016 la adora envió el siguiente correo electrónico a la Sra. Nicolasa (del servicio de nóminas externo): 'Hola Nicolasa Ayer me dieron el alta médica para poder irme de luna de miel al extranjero. Al volver me darán de nuevo la baja médica.' El día 22 de agosto de 2016, a su regreso del viaje, la adora envió el siguiente correo electrónico al Sr.

Sabino (del servicio de nóminas externo): 'Hola Sabino , Te mando de nuevo mi baja médica. Me dieron el alta para poder irme de luna de miel, y la baja me la han vuelto a dar ahora.' La actora informó a su jefe que realizaría un 'viaje tranquilo' a Italia por su luna de miel y que 'el servicio médico de la Mutua le otorga el permiso para realizar dicho viaje'.

La adicion se admite ya que asi consta en el ramo de prueba de la demandada documentos 3 y 4.

Y así mismo la modificación del penúltimo y último párrafos del HECHO

CUARTO que dice: 'la demandante impartió en mayo de 2015 unas clases como docente unos días en un master de recursos humanos en una escuela de negocios; la empresa tuvo conocimiento en agosto de 2016 del contenido de una conversación que uno de los alumnos de dicho master habría mantenido con una trabajadora de la empresa vía whatsapp; sin que resulte de lo actuado que la demandante en su intervención en dicha impartición de curso se hubiera referido de forma inequívoca a persona o personas de las empresas Masol Iberia Biofuel S.L, Campa Iberia 5.A.U, y Masol Cartagena Biofuel S.L.U.

Para la impartición de las clases de dicho master la demandante como docente utilizó materiales documentales en los que empleó en algunos de sus apartados datos, fundamentalmente, numéricos reales sobre importes de retribuciones en relación con puestos también reales, sin que dichos materiales documentales con datos se refiriera expresamente la mención de corresponder a empresa alguna; la empresa tuvo conocimiento el 25/08/2016 de la utilización de tales datos en los materiales documentales utilizados por la demandante en aquellas clases'.

Y la redacción que propone es: 'la demandante impartió en mayo de 2015 unas clases como docente unos días en un master de recursos humanos en una escuela de negocios; la empresa tuvo conocimiento en agosto de 2016 del contenido de una conversación que uno de los alumnos de dicho master habría mantenido con una trabajadora de la empresa vía whatsapp; resultando de lo actuado que la demandante en su intervención en dicha impartición de curso se refirió de forma peyorativa e inequívoca a persona o personas de las empresas Masol Iberia Biofuel S.L., Campa Iberia 5.A.U, y Masol Cartagena Biofuel 5.L.U.

Para la impartición de las clases de dicho master la demandante como docente utilizó materiales documentales en los que empleó en algunos de sus apartados datos, fundamentalmente, numéricos reales sobre importes de retribuciones en relación con puestos también reales, todo ello con datos que se referían expresamente a todas las empresas codemandadas; la empresa tuvo conocimiento el 25/08/2016 de la utilización de tales datos en los materiales documentales utilizados por la demandante en aquellas clases'.

Razonamiento Y se apoya en la conversación de whatsapp, transcripción de dicha conversación que fue ratificada en juicio por el Sr. Aurelio (el alumno que mantuvo dicha conversación con la trabajadora de Masol), aportada como DOCUMENTO 31 del ramo de prueba de la empresa.

La revisión no prospera no solo porque no se trata de una verdadera documental sino de una testifical documentada y porque los whatsapp como medio de prueba sirve a los efectos de que el Magistrado de instancia fije su convicción respecto de los hechos probados pudiendo analizarse y valorarse en instancia, pero no sirviendo a efectos de modificación de hechos probados.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia por la actora la infracción por interpretación errónea del derecho fundamental a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ex artículo 10 de la Constitución Española ; Del derecho fundamental al honor y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución de 1978 ; Del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Carta Magna , y Y de los derechos fundamentales consagrados por los artículos 14 , 24 y 35 de la Constitución de 1978 y 6.1 del Convenio n° 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Y demanda la declaración del despido nulo alegando en esencia que se esta violando el campo de su esfera privada, que en la tramitación del expediente contradictorio se utilizaron fotos privadas de su viaje de novios y cedidas al instructor sin su consentimiento; que la causa real del despido es su situación de IT, el hecho de su matrimonio y su condición de ser mujer; que se le imputa haber hecho manifestaciones contra la empresa y compañeros de trabajo y con apoyo de unos Wasaps en los que se injuria a la actora; y que el despido es discriminatorio porque trae causa de la posibilidad de ser madre en breve plazo, ya que tiene 39 años.

La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. (...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996 ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002 ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo F. 3, 4 y 5) En los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio ). Pero para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ 207/2001, de 22/Octubre, F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/Diciembre ), ( STC 4 1/2002, de 25/Febrero ). Pero no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, lo que le corresponde probar, sin que le baste el intentarlo [114/1989, de 22/Junio], es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18/Octubre ; 85/1995, de 6/Junio ; 82/1997, de 22/Abril ; 202/1997, de 25/Noviembre ) Conforme a dicha doctrina procede la confirmación de la sentencia de instancia, porque ni hay despido nulo, ni el despido es procedente como demanda la empresa y fundamentaremos.

Y basa la denuncia del artículo 10 de la de la Constitución en el cargo que se le imputa en la carta de despido, y en el hecho de que con ocasión de su viaje de luna de miel, tras su enlace matrimonial celebrado en fecha 16 de agosto de 2016, haya disfrutado de una estancia en tierras italianas, Mónaco y el Tirol austríaco, sugiriéndose en la carta de despido que, según el criterio empresarial, la recurrente debería haber disfrutado ese viaje de novios 'en un balneario'.

La denuncia no se admite porque no se le esta reprochando la elección de su viaje o imponiéndole la elección de otro, sino el hecho de que tal elección conlleva la transgresión de la buena fe contractual ya que si el motivo de la incapacidad temporal era la rotura del lisfranc, lo logico hubiera sido llevar a cabo un viaje que no implicara grandes despalzamientos y por ello alude al balneario pero, como se redacta la carta de despido, no impone nada sino que se le critica esa actuacio como contratria a la buena fe contracctual pues dice 'La fractura y luxación del Linsfrac que padece, según los médicos facultativos puede ser incompatible con el reingreso al trabajo como Directora de RRHH, donde pasa usted una gran parte de su tiempo sentada en su mesa de despacho. Aceptar este hecho implica también, por lo tanto, que su cuadro clínico es también del todo incompatible con el denominado 'viaje de novios', pues este viaje no fue precisamente a un balneario, sino que implicó pasar por Mónaco, Florencia, Roma, Pisa, San Marino, Venecia, e incluso el propio Tirol, pasando por una subida a las Dolomitas, de cuyos paseos por la montaña presumió, a la vez que subía fotos de su maltrecho pie durante el recorrido de todo este magnífico circuito.' Y así entendemos que la vulneración de los derechos fundamentales no se ha producido no solo porque no hay intromisión en su vida privada, sino porque la carta no sugiere que debería haber disfrutado del viaje de novios en un balneario, sino que pese al proceso de IT que sufre, se da alta a sabiendas de que a la vuelta del viaje volverían a darle la baja y su proceso de curación se ve interrumpido con el ajetreado viaje.

Y no hay vulneración de su derecho al honor o a la intimidad porque las fotos fueron publicadas en las redes sociales, y aunque la prueba podría haber sido ilícitamente obtenida, y no pueda ser tenida en cuenta para justificar el despido, ello no determina que el despido sea nulo.

El artículo 14 de la Constitución dispone que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por razón de nacimiento, sexo ...o cualquier otra condición o circunstancia personal o social ; y no se la despide por su condición de mujer o por haber contraído matrimonio y su futura maternidad, ya que estas alegaciones entendemos que han sido traídas al proceso como defensa frente al despido, pero la carta de despido no contiene manifestación alguna de la que se pueda extraer tales afirmaciones ya que el correo en el que se le dice 'Felicidades, no quiero presionarte, pero una vez casada el siguiente paso es... Soy como una abuela', no puede ser extraído de su contexto y del mismo resulta la buena relación de confianza que existía entre ella y el remitente Sr. Marcelino .

Y si bien la enfermedad podría constituir y ser un factor de discriminación análogo a los contenidos en el artículo 14 de la Constitución en este supuesto no solo no hay prueba alguna de su utilización como tal, ya que se le imputa su actuación fraudulenta utilizando el proceso de IT a su antojo, sino que además la dolencia no es la causa del despido.

Y el Tribunal Supremo en sentencia de 3-5-2016 establece que.... De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE ).

Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.

La sentencia concluye declarando que el despido no ha de ser calificado de nulo, con el siguiente razonamiento: 'No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla'.

Además la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 , ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento: 'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE '.

Y por ultimo la alegación de su futura maternidad como causa del despido no puede ser tenido como indicio razonable de vulneración de su derecho, ya que además no tener prueba y ser solo alegación de parte, y ser un hecho futuro, es también incierto.

3.- Por lo que se refiere al Recurso de suplicación de la empresa, también en sede jurídica y amparo procesal correcto denuncia la infracción del artículo 54.2 apartados c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores y, 61.4 y 61.9 del convenio colectivo de la industria química y entiende que el despido es procedente.

Y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 19 de julio de 2010 (RJ 2010 Y 7126), de 18 de mayo de 1.987 ( RJ 1987, 3722), 30 de octubre de 1.989 ( RJ 1989,7462), 14 de febrero de 1.990 (RJ 1990,1086 ) y 26 de febrero de 1.991 (RJ 1991,875). Alegando el carácter grave y culposo de los hechos imputados en la carta, de despido por ser constitutivos de la infracción del 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores: 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; del 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores: 'las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos'; y del art 61.9 del XVII Convenio Colectivo General de la Industria Química , que incluye 'violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa o revelar a elementos extraños a la misma datos de reserva obligada'.

Y todo ello porque la recaída de la baja médica fue anunciada antes de irse de viaje por la propia actora en los correos enviados; que era la actora la encargada de gestionar el pago de las facturas giradas por los proveedores de nómina y cuando causó baja, la actora no delegó esa gestión sino que siguió asumiendo esta función ella misma, y no se puede acusar a la empresa de haber tenido que trabajar en situación de IT, cuando es la propia actora quien no delega sus funciones en su equipo durante su situación de baja, y por ello el trabajo no se hace y los proveedores no cobran. Los insultos por parte de la actora a profesionales de las empresas codemandadas fueron acreditados, así como la utilización de información confidencial por la actora al impartir clases, utilizando datos privados de la empresa, relativos a retribuciones y costes laborales.

Y la sentencia de instancia declara probado que En relación a los hechos imputados en la carta de despido resulta que: la demandante inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 18/02/2016 por contingencia de accidente de trabajo con diagnóstico de fractura de tobillo neóm-cerrada; la fractura y luxación del Linsfrac requirió de intervención quirúrgica; fue dada de alta por facultativo de la Mutua el 08/08/2016, por entender este facultativo médico curación/mejoría que permite trabajar; la demandante, en fecha 06/08/2016 contrajo matrimonio; que iba a contraer matrimonio y que iba a ir de viaje de boda fue un hecho conocido días antes por la empresa; disfrutó de licencia por matrimonio del 09 al 19/08/2016; el 22/08/2016 por facultativa médico de la Mutua le fue expedido parte médico de baja de incapacidad temporal por recaída del proceso inicial de 18/02/2016, situación en la que continuaba a fecha de demanda; -la demandante en 2016 realizó una actividad formativa en escuela de negocios en fecha 17/06/2016; 'en correo electrónico de fecha 11/08/2016 dirigido al Sr. Benito con cuenta de correo en Campa Iberia, por gestoría se informa de las facturas que en aquella fecha tenían impagadas por Campa Iberia S.A., por Masol Cartagena Biofuel S.L, o por Campa Iberia S.A., a proveedores de servicios mencionados en la carta de despido, respecto de adeudos a Punto Nómina de Campa Iberia S.A., hay facturas de fechas 31/10/2015, 29/02/2016, 31/03/16; 30/04/2016; 31/05/2016; 30/06/2016; 31/07/2016; de Masol Iberíca Biofuel S.L.U., de facturas de fechas 31/10/2015, 31/03/2016; 30/04/2016; 31/05/2016; 30/06/2016; 31/07/2016; a Masol Cartagena Biofuel S.L, de facturas de fechas 31/10/2015, 29/02/2016; 30/04/2016; 31/05/2016; 30/06/2016; 31/07/2016; de Grupo Lexa: de Campa Ibérica S.A, de facturas de fechas 30/09/2015, 31/03/2016, 30/04/2016, 31/05/2016, 30/06/2016 y 31/07/2016; de Masol Iberíca Biofuel S.L.U., de facturas de fechas 31/03/2016, 30/04/2016, 31/05/2016, 30/06/2016 y 31/07/2016; de Masol Cartagena Biofuel S.L., de facturas de fechas 30/09/2015, 30/04/2016; 31/05/2016; 30/06/2016, 31/07/2016.

La demandante antes de la baja sí se ocupaba de solicitar a estos proveedores de servicios que le enviaran facturas de Masol Iberíca Biofuel S.L.U., Masol Cartagena Biofuel S.L., y Campa Ibérica S.A, que validaba firmaba e introducía en sistema SAP para contabilizar en Barcelona para su pago, sistema que mantuvo el 04/02/2016 en comunicación por correo electrónico dirigido a persona del Grupo Lexa; también solicitó a departamento de gestión de recursos y cobros en correo electrónico de 04/02/2016 si las facturas correspondientes a Grupo Leixa habían sido abonadas.

-la demandante impartió en mayo de 2015 unas clases como docente unos días en un master de recursos humanos en una escuela de negocios; la empresa tuvo conocimiento en agosto de 2016 del contenido de una conversación que uno de los alumnos de dicho master habría mantenido con trabajadora de la empresa vía whatsapp; sin que resulte de lo actuado que la demandante en su intervención en dicha impartición de curso se hubiera referido de forma inequívoca a persona o personas de las empresas Masol Iberia Biofuel S.L., Campa Iberia S.A.U, y Masol Cartagena Biofuel S.L.U.

-para la impartición de las clases de dicho master la demandante como docente utilizó materiales documentales en los que empleo en algunos de sus apartados datos, fundamentalmente, numéricos reales sobre importes de retribuciones en relación con puestos también reales, sin que dichos materiales documentales con datos se refiriera expresamente la mención de corresponder a empresa alguna; la empresa tuvo conocimiento el 25/08/2016 de la utilización de tales datos en los materiales documentales utilizados por la demandante en aquellas clases.

Y de su contenido deriva la desestimación del recurso como ya habíamos adelantado, y también confirma que no es nulo ya que la doctrina constitucional (la STC 19.01.06 ) que ha subrayado que ante la invocación de una causa de discriminación, el empresario puede probar que los hechos generadores de la extinción constituyen causa legítima de despido o, aún sin legitimar éste, se presentan dichas causas como ajenas a todo propósito discriminatorio.

Y las SSTC 135/1990, de 19/Julio ; 21/1992, de 14/Febrero ; 7/1993, de 18 /Enero y 48/2002, de 25/ Febrero ) que afirman que 'cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado'.

Pero insistimos las causas imputadas no justifican la procedencia el despido porque en autos no hay mas prueba que la situación de incapacidad temporal de la actora con sus bajas y altas, han sido en todo momento controladas por los facultativos médicos de la Mutua y no se acreditado ni el fraude o la deslealtad, ni el abuso del derecho como se da a entender en la carta de despido.

Es evidente que son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET ), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ).

Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET ), y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales, pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ). Y la sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET ) no se ha acreditado.

La no gestión de las facturas durante su proceso de IT, es obvio ya que no podía trabajar y como mantiene la sentencia de instancia es la empresa la que debe organizar el trabajo ante situaciones de baja laboral de sus trabajadores.

En cuanto a la descalificación de compañeros y utilización de información confidencial en sus clases, no se ha acreditado ya que la actora se refiriera a personas de la empresa y en todo caso se trata de referencias que un alumno hace a otra compañera de la demandante y en modo alguno consta que fuera información confidencial, ya que los datos de costes de personal son datos que figuran en los balances de la empresa y registros públicos.

La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar la pretensión de nulidad y de procedencia el despido coincidiendo con el Ministerio Fiscal, que en el escrito de impugnación del recurso, considera que no se ha producido vulneración de derechos fundamentales, manteniéndose la declaración de improcedencia del despido con la consiguiente confirmación del fallo impugnado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Eufrasia y las empresas MASOL IBERIA BIOFUEL SL, CAMPA IBERIA SAU, MASOL CARTAGENA BIOFUEL SLU, contra la sentencia de fecha 4-7-2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de El Ferrol en el Procedimiento nº 671/2017 sobre despido debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas a las empresas recurrentes MASOL IBERIA BIOFUEL SL, CAMPA IBERIA SAU, MASOL CARTAGENA BIOFUEL SLU, condenándolas al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.