Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4294/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0002855
RSU RECURSO SUPLICACION 0004294 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000490 /2018
RECURRENTE/S: Marta Florencio
RECURRIDO/S: Natividad
RESTAURANTE CASA BASCA SL
HERENCIA YACENTE DE Moises
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4294/2018 interpuesto por DÑA. Marta contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Marta en reclamación de Despido, siendo demandados Dña. Natividad , Restaurante Casa Basca SL y Herencia Yacente de Moises . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 490/2018 sentencia con fecha 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero: De Marta viene prestando servicios para la empresa MARIA LOURDES HERNAIZ FERNÁNDEZ con antigüedad de 30 de junio de 2015, categoría de AYUDANTE DE COCINA, percibiendo un salario mensual de 653'72 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Segundo: La trabajadora suscribe con las empresas demandadas los siguientes contratos. -Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para prestar servicios como cocinera, con la categoría de ayudante, suscrito por la demandante con Moises con duración desde el 21 de julio al 20 de octubre de 2010, prorrogado del 21 de octubre de 2010 al 20 de julio de 2011, transformado en indefinido el 18 de julio de 2011. -Contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 18 horas a la semana para prestar sus servicios como cocinero con la categoría de ayudante, suscrito por la demandante con Natividad , con fecha de inicio de 30 de junio de 2015.

Tercero: La trabajadora ha estado dada de alta en la Seguridad Social en los siguientes periodos por las siguientes empresas: - CARLOS LLAMOSAS FERNÁNDEZ del 21 de julio al 31 de diciembre de 2010.

-RESTAURANTE CASA BASCA, S.L. del 1 de enero de 2011 al 28 de junio de 2015. - MARIA LOURDES HERNAIZ FERNÁNDEZ del 30 de junio de 2015 al 7 de mayo de 2018.

Cuarto: A través de comunicación fechada el 7 de mayo de 2018 la empresaria Natividad comunica a la trabajadora su decisión de extinguir la relación laboral con el siguiente tenor: 'Por la presente, como empresaria individual del negocio de hostelería: Restaurante Casa Vasca, con CCC: 15/1201099-21 en base a lo dispuesto en el Artículo 52 de la Ley 8/1980 , Estatuto de los Trabajadores (R.D.L, 1/1995) y R.D.L. j/2012, se ha decidido la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas, derivado entre otras de deudas que se vienen arrastrando y la constante caída de la actividad del negocio que hacen inviable el mismo. Los hechos y circunstancias determinantes de esta decisión y que se constituyen como conformad ores y claros exponentes de la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo viene derivado tanto por la constante caída de la facturación y del margen comercial, así como las deudas derivadas de la AEAT, que al estar en fase embargo hacen imposible la continuidad del negocio. Todo ello aboca a la empresa al cierre por lo que no se tiene trabajo para usted. Dado asimismo, que con el volumen de las deudas no es posible iniciar otra actividad empresarial similar a corto plazo, no es posible mantener ¡a plantilla del negocio. Como usted ya conoce, en el último año viene descendiendo de manera importante la actividad del restaurante, si a ello le añadimos que los embargos de la Agencia Tributaria, nos impiden disponer de tesorería, es imposible continuar con la actividad, por lo que no hay más salida que el cierre del establecimiento. Sin disposición de la tesorería que aporta el negocio y sin fondos propios para poder atender el pago de los embargos derivados no es posible la continuidad. A los efectos de una mayor claridad expositiva, de la situación económica de la empresa, tenernos que destacar que la misma se encuentra en situación de dificultad extrema para hacer frente a sus obligaciones, tanto con nuestros proveedores como las propias remuneraciones de los trabajadores, y dado que se encuentra en situación de insolvencia actual, en las próximas semanas se procederá a solicitar el preceptivo Concurso de Acreedores ante los Juzgados de lo Mercantil. Por todo lo manifestado, ponernos en su conocimiento, que se encuentran a su disposición (o de técnico o persona que usted designe) los libros contables, así como las declaraciones tributarias que considere, a los efectos de que pueda contrastar los datos recogidos en esta comunicación así como cualquier otro en relación con lo aquí manifestado. Por todo ello y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del mismo texto legal citado, simultáneamente a esta comunicación, le comunicamos que su indemnización correspondiente a veinte días por año trabajado, alcanza una cuantía de mil doscientos cincuenta y tres euros, con setenta y cinco céntimos (1.253,75 €), salvo error u omisión - que de existir será inmediatamente subsanado. Asimismo, y como quiera que se han acelerado los acontecimientos, no fue posible preavisarie con los quince días preceptivos, por lo que, le corresponderán también en concepto indemnizatorio por éste, la cantidad de 326,87euros. (trescientos veintiséis euros con ochenta y siete céntimos). Derivado de la situación económica ya descrita y ante la inexistencia de tesorería, la empresa no puede poder en este momento la indemnización a su disposición. En prueba de lo manifestado le adjuntamos extracto bancario con saldo a fecha. Asimismo le participamos que en este momento, se pone a su disposición el preceptivo Certificado de Empresa (remitido telemáticamente) y se le abonan los salarios devengados y pendientes de cobro a saber: mes de abril y los siete días de mayo Por todo lo manifestado, y por la necesidad de amortizar puestos de trabajo, según lo contemplado en el Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , es por lo que, se hace, manifestándole que el mismo será efectivo a partir del día hoy siete de mayo de 2018.' Quinto: La demandada reconoce adeudar a la trabajadora la cantidad de 1.580'62 euros, de los que 1.25375 euros son en concepto de indemnización y 326'87 euros en concepto de no preaviso.

Sexto: Natividad y Moises figuran como administradores solidarios de RESTAURANTE CASA BASCA, S.L.

Séptimo: Por escritura de 15 de noviembre de 2017 Da Natividad y De Encarna renuncian a la herencia de su esposo y padre, respectivamente, D. Moises .

Octavo: Da Natividad ha solicitado, en fecha 31 de julio de 2017, declaración de concurso.' Noveno: En fecha 31 de mayo de 2018 la empresaria Natividad se da de baja en el RETA.

Décimo: En fecha 14 de junio de 2018 se celebra transacción extrajudicial por la que extingue el contrato de arrendamiento sobre local sito en la C/Troncoso poniendo así fin al juicio de desahucio entablado.

Undécimo: No consta que la demandante sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.

Duodécimo: El 8 de junio de 2018 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo en relación con Natividad e intentada sin efecto en relación con RESTAURANTE CASA BASCA, S.L. y HERENCIA YACENTE DE Moises .'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por De Marta frente a RESTAURANTE CASA BASCA, S.L., Natividad y HERENCIA YACENTE DE Moises , con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido efectuado por la demandada empresa Natividad a la actora. -Se declara la extinción de la relación laboral a fecha del cese efectivo en el trabajo. -Se absuelve a RESTAURANTE CASA BASCA, S.L. y HERENCIA YACENTE DE Moises de las pretensiones frente a ellas dirigidas. -Se condena a la empresa MARIA LOURDES HERNAIZ FERNÁNDEZ a abona a la trabajadora en concepto de indemnización la cantidad de DOS MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (2.039'54 euros). -Se condena a la empresa MARIA LOURDES HERNAIZ FERNÁNDEZ a abonar a la trabajador en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutas y en concepto de falta de preaviso la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (554'34 euros).'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda en reclamación de IP, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 44 ET y 36 CC Hostelería de A Coruña (BOP 18/07/17).



SEGUNDO.- Acogemos las revisiones planteadas, pues, pese a que en gran medida están reflejadas en la redacción original, añaden circunstancias que -a nuestro parecer- resultarán trascendentes a los fines del recurso y se fundan en documentos hábiles y obrantes en autos. De esta forma, el ordinal segundo quedará configurado de la siguiente manera -una vez excluidas las valoraciones jurídicas que contempla en algunas expresiones: ''La trabajadora suscribe con las empresas demandadas los siguientes contratos. Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para prestar servicios como cocinero, con la categoría de ayudante, suscrito por la demandante con Moises con duración desde el 21 de julio al 20 de octubre de 2010, prorrogado del 21 de octubre de 2010 al 20 de julio de 2011, para prestar servicios como Camarera, y figurando como domicilio social calle Troncoso nº 10 bajo, transformado en indefinido el 18 de julio de 2011; dicha transformación se realiza por Moises haciendo constar que se realiza como Administrador de la mercantil RESTAURANTE CASA BASCA S.L. Contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 18 horas a la semana para prestar sus servicios como cocinera con la categoría de ayudante, suscrito por la demandante con Natividad , con fecha de inicio de 30 de junio de 2015, contrato en el que consta que la trabajadora prestará sus servicios en el centro de trabajo ubicado en calle Troncase nº 10, bajo. Doña Natividad reconoce ser la empresaria individual del restaurante Casa Vasca en la carta de despido entregado a la trabajadora en fecha 07/05/2018'.



TERCERO.- 1.- La primera de las censuras se dirige a mantener la existencia de una sucesión de empresas, desde la inicial contratación por parte del Sr. Moises a la final con la Sra. Natividad , pasando por la entidad Restaurante Casa Basca, SL; y -a lo que creemos- ha concurrido. Esta cuestión ha sido objeto de múltiples pronunciamientos judiciales, que reiteraremos una vez más, siguiendo el criterio, entre otras, de las SSTSJ Galicia 06/03/18 R. 160/18 , 21/02/18 R. 5195/17 , 14/11/17 R. 3703/17 , 10/03/17 R. 5240/16 , 08/02/17 R. 4579/16 , 12/11/15 R. 3800/15 , etc.; que la adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo impone en nuestro ordenamiento jurídico un concepto objetivo de empresa, que pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET , de tal manera que mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; y de ello es reflejo el citado artículo 44 ET , que prevé la continuidad de la relación laboral en los casos de novación subjetiva de la persona del empleador, abarcando con su amplia expresión 'cambio de titularidad' cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad ( SSTSJ Galicia 19/10/04 R. 3748/04 , 30/09/04 R. 1473/02 , 29/06/95 AS 2326 y 10/03/94 AS 903, siguiendo criterio expuesto por la STS 10/05/71 ), en el bien entendido de que la mayor parte de las situaciones contempladas judicialmente no integran supuestos en los que se transmita una empresa en funcionamiento, pues ello eliminaría todo litigio sobre la subrogación empresarial, sino que el desacuerdo surge precisamente -como observa la STSJ Asturias 15/12/95 AS 4597- cuando se trata de ocultar esa sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad -añadimos- a mecanismos no transparentes.

Más exactamente, el referido artículo 44 ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/ CE [12/Marzo]), aplicable -conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias 65/1986, de 18/Marzo y Asunto Spijkers ; 54/1994, de 14/Abril y Asunto Schmidt ; y 83/1999 , de 02/Diciembre y Asunto Allen y otros) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal (para todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).

2.- Ya en el ámbito de la Jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS 03/10/98 Ar. 7804 ; 15/04/99 -Sala General Ar. 4408 ; 25/02/02 Ar. 6325 ; 19/06/02 Ar. 7492 ; 12/12/02 Ar. 20031962 ; 11/03/03 Ar. 3353 ; 23/11/04 Ar. 2005/951) que el supuesto de hecho contemplado por el artículo 44 ET requiere la concurrencia de dos requisitos: (a) que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos legales, siendo lo realmente decisivo a tales efectos, como destaca la STSJ País Vasco 19/12/95 AS 4763, que haya continuidad en la actividad empresarial, y para ello cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo; y (b) que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente. En palabras del TS, la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales [...] que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( STS 27/10/86 Ar. 5902) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( SSTS 04/06/87 Ar. 4127 ; y 15/04/99 -Sala General-).

En tal línea tenemos señalado precedentemente (así, SSTSJ Galicia citadas) que los amplios términos en que está redactado el artículo 44 ET determinan - SSTS 13/03/1990 Ar. 2069 y 10/05/1991 Ar. 3798- que los supuestos de transmisión de empresas en él previstos sean configurados, unas veces acentuando la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, y en otras ocasiones haciendo hincapié en la sucesión de la 'actividad', por entender que el entramado sistemático y funcional que subyace a la actividad productiva de la empresa es el auténtico nervio de la misma. De todas formas y con carácter general podemos señalar que el Tribunal Supremo ha venido interpretando el artículo 44 ET -como su precedente artículo 79 LCT- presuponiendo la concurrencia de dos elementos: el subjetivo, representado por la transferencia directa del negocio o centro de trabajo autónomo por cualquier tipo de transmisión; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, que la Empresa se transmita como unidad, en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, realizada a través de cualquier figura jurídica y comprendiendo tanto la directa como la llevada a cabo con la interposición de un tercero, que incluso puede ser un Órgano de la Administración. Y precisamente por ello ha de excluirse la aplicación de los aludidos preceptos en los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales, pero no del ente unitario que la Empresa representa (en este sentido, las SSTS 06/05/71 Ar. 2568 , 14/11/77 Ar. 4510 , 16/06/83 Ar. 3017 , 03/10/84 Ar. 5224 , 09/10/84 Ar. 5263 , 29/03/85 Ar. 1454 , 26/01/87 Ar. 292 , 11/05/87 Ar. 3664 y 12/09/88 Ar. 6875).

Pero en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se ha introducido una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [ STS 27/10/04 -rcud 899/02 -]. En relación con ello, procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/ Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros; y 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rcud 6432/03 -).

Dicho criterio se reitera en la STJUE 19/10/17, Asunto Resendes y otros, C-200/16 , en la que se afirma que, 'para determinar si concurre efectivamente este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente' -reiterando el criterio de la STJUE 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14 ).

Además, los criterios empleados varían necesariamente en función de la actividad ejercida o, incluso, de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( SSTJUE 19/10/17, asunto Resendes y otros, C-200/16, y 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14 ). En concreto, en aquellos sectores (limpieza, vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad, cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de la que se trata, sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior; y viceversa, de tal modo que si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad ( STJUE 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14 ). Sin embargo, únicamente el equipamiento que se utilice en realidad para prestar los servicios de vigilancia, excluidas las instalaciones objeto de tales servicios, debe, en su caso, tenerse en cuenta para acreditar la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23 ( SSTJUE 19/10/17, asunto Resendes y otros, C-200/16, y 29/07/10 asunto UGT-FSP, C-151/09 ).

3.- Además, cabría añadir las conclusiones que se contienen en las SSTS 08/07/14 -rcud 1741/13 -; 09/07/14 -rcud 1201/13 -, 09/12/14 -rcud 109/14 -; 12/03/15 -rcud 1480/14 -; 27/04/15 -rcud 348/14 -; 17/06/15 - rcud 1548/14 -; al afirmarse que: 'El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'; y que 'lo esencial para los 'servicios auxiliares' que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta'. Y, en este supuesto, no concurre una sucesión de plantillas, pues de cinco trabajadores sólo se acoge uno, lo que significa sólo el 20% de la plantilla y ya hemos rechazado anteriormente ( SSTSJ Galicia 07/03/17 R. 5413/16 , y 08/02/17 R. 4579/16) que lo constituya un 30%; aparte de que el TS lo ha excluido con -incluso- el 70% de la transmisión en los servicios auxiliares de los Centros Comerciales Carrefour (citada STS 09/07/14 -rcud 1201/13 -).

4.- Todo lo anterior, nos conduce a estimar la existencia de una sucesión de empresas, pues, aunque sea cierto que no se ha probado la entrega de elementos patrimoniales, resulta que la actora ha prestado servicios en la misma calidad (Cocinera), en el mismo tipo de negocio (restaurante), en el mismo centro de trabajo (calle Troncoso 10, bajo) y para el mismo matrimonio (primero para el marido, después para la mujer); aparte de que el nombre comercial bajo el que ha girado toda la actividad ha sido el mismo: 'Casa Basca', lo que implica un importante elemento contemporizador en la interpretación de la existencia de una sucesión, al residir en la clientela un rasgo definidor de una empresa dedicada a la restauración -podríamos añadir también la reputación- y poderse afirmar que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -); al margen de que es evidente que ese restaurante, bajo ese nombre comercial a lo largo de todo este tiempo, integra una entidad económica, que ha mantenido su propia identidad. En definitiva y con criterio divergente al de la Instancia, sí estimamos la existencia de una sucesión y, por lo tanto, la retroacción de la antigüedad -a los fines de la indemnización- se habrá de fijar en 21/07/10, con los consiguientes efectos.

Todo lo cual traerá consigo la fijación de una indemnización, que hace un total de 5.964,08€, calculada sobre unos parámetros de antigüedad de 21/06/10, fecha de extinción 07/05/18 y módulo salarial de 21,49€.

En cuanto al último aspecto, es una consolidada jurisprudencia del TS ( SSTS 27/10/05 -rcud 2513/04 -; y 30/06/08 -rcud 2639/07 -) el considerar que el salario regulador de la indemnización por despido improcedente ha de calcularse dividiendo el salario anual entre 365 días, y luego multiplicarlo por 45 [ó 33 ó 20, según corresponda] días por año trabajado (computando los restos inferiores al mes como si de un mes completo se tratase [ SSTS 31/10/07 -rcud 4181/06 - y 12/11/07 -rcud 3906/06 -]). En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por doña Marta , revocamos en parte la sentencia que con fecha 06/09/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de La Coruña , y acogiendo la demanda fijamos la indemnización por la extinción en CINCO MIL NO VECIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y OCHO CÉNTIMOS (5.964,08€), manteniéndose el resto de pronunciamientos.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.