Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4307/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001383
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004307 /2017 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000342 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Ascension
ABOGADO/A: JESUS FERNANDEZ MOUCO
PROCURADOR: MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ
ILMOS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO JOSE GARCIA AMOR
Presidente
Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
D. CARLOS VILLARINO MOURE.
A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004307 /2017, formalizado por la letrada de la Xunta de Galicia, en
nombre y representación de CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia número 360 /2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000342 /2017, seguidos a instancia de Ascension frente a MINISTERIO FISCAL, CONSELLERIA DE
POLITICA SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ascension presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 360 /2017, de fecha once de julio de dos mil diecisiete , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª Ascension , viene prestando servicios para la demandada CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, desde el 25/4/2013, con la categoría de Técnico Especialista en Jardín de Infancia y percibiendo un salario mensual de 1.798,08€.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se articuló a medio de un contrato de interinidad por vacante. La cláusula séptima del contrato establece que su objeto es para la cobertura de puesto vacante hasta que la plaza se cubra por la forma de provisión legalmente establecida, se reconvierta o se amortice. Dicho contrato figura incorporado a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Ascension contra la CONSELLERIA DE POITICA SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora su condición de trabajadora indefinida no fija del organismo demandado, y, en consecuencia, condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencia inherentes.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, y declaró a la parte demandante personal laboral indefinido no fijo, todo ello condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. El fundamento de tal resolución fue haberse superado el umbral temporal de tres años, previsto en el art. 70 EBEP , para la cobertura de la plaza ocupada con contrato de interinidad por vacante.

La demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 LRJS c), solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala que existiría infracción de los siguientes preceptos: art. 15 ET , art. 4.1 del RD 1720/1998 , así como de la jurisprudencia que cita en su escrito de recurso. Argumenta que los contratos de interinidad, en virtud de los cuales los demandantes venían prestando servicios, tenían amparo normativo en los preceptos invocados, por lo que no sería de aplicación el art. 70 EBEP . Para aplicar tal precepto, señala la recurrente, sería necesaria ' una contratación irregular y fraudulenta ', lo que no acontecería en el caso de autos.

En relación con ello, alega también la recurrente la infracción del art. 10.4 y 70.1 EBEB, y del Real Decreto Ley 20/2011 de presupuestos generales del estado para el año 2012, y de las correlativas leyes de presupuestos de los años 2013, 2014 y 2015. Argumenta que el marco económico presupuestario establece una tasa de reposición de efectivos que limita la incorporación de nuevo personal.

La parte impugnante solicita la confirmación de la sentencia de instancia, e invoca, en tal sentido, además de la normativa aplicada por la sentencia de instancia, el criterio interpretativo ya sostenido por esta Sala sobre el particular.

Pues bien, se desestima el recurso interpuesto, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida.

La desestimación del recurso parte en esencia de la siguiente base fáctica, recogida en la sentencia de instancia y ahora no controvertida: La demandante ha mantenido una contratación temporal (interinidad por vacante) con la demandada durante más de tres años hechos probados primero y segundo. Todo ello sin que en suplicación se discuta que tal contratación por interinidad haya superado la mencionada duración de tres años.

La interpretación que ha de hacerse de los arts. 70.1 EBEP en relación con el art. 4. RD 2720/1998 y con el art. 15 ET , no es la que pretende la parte recurrente. En este sentido, procede reiterar lo que ya expuso esta Sala, entre otras, en la STSJ de Galicia de 27 de enero de 2017 (rec: 2669/2016 ): ' El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995 disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 (rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 (rec. 427/2009 ).

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 - 15/07/14 -rcud 1833/13 - y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda , seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora...' En el mismo sentido, cabe citar las STSJ de Galicia de 19 de enero de 2017 (rec: 3047/2016 ) o la STSJ de Galicia también de 19 de enero de 2017 (rec: 2668/16 ), cuando recuerda: ' ...una moderna línea jurisprudencial ( SSTS 14/07/14 - rcud 1847/13 Jurisprudencia citadahttps: //www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp - 15/07/14 -rcud 1833/13 Jurisprudencia citadahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp - y 14/10/14 -rcud 711/13Jurisprudencia citadahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp -) en el sentido siguiente: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEPLegislación citadahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta...' Además, no puede olvidarse que el citado art. 70.1 EBEP Ley 7/2007 que aprobó el EBEP, sustituida actualmente por el Real Decreto Legislativo 5/2015, que mantiene una redacción similar en el art. 70.1 , señala en concreto que: ' ...En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años '. Por lo demás, tampoco se ha venido exigiendo por esta Sala en relación con el mencionado precepto, y con el art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , ni se deduce de los preceptos citados, que la contratación temporal haya de ser fraudulenta, más allá, claro está, de haberse excedido la duración máxima de tres años en tal contratación temporal en su modalidad de contrato de interinidad por vacante.

La normativa presupuestaria invocada no puede ser óbice para confirmar la sentencia de instancia. Y ello a la vista del criterio establecido por esta Sala, entre otras, en las SSTSJ de Galicia de 3 de noviembre de 2017 (rec: 2997/17 ) y 8 de septiembre de 2017 (rec: 4198/17 ). Señala la primera de las referidas: '... como señala la Juez a quo cuando aparecen las primeras limitaciones de reposición impuestas por las leyes presupuestarias (en el ejercicio del año 2012) la actora ya llevaba nueve años vinculada con la demandada por un contrato de interinidad, habiéndose sobrepasado con creces el plazo de 3 años previsto en el art. 70 EBEP .

Por otro lado hemos de corroborar igualmente el argumento de que el proceso de cobertura pudo haberse convocado en el año 2016 y no se hizo y a tal respecto nos remitimos al artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ...' Por ello , y a la vista del apartado dos que acabamos de reproducir, la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija como acertadamente le reconoce la sentencia de instancia.' Por tanto, a la vista del criterio ya aplicado en las citadas resoluciones de esta Sala, en todo caso, es lo cierto que aun admitiendo que la oferta de empleo público no pudiera haberse convocado durante el período 2012-2015, sí pudo convocarse a partir del año 2016, momento en que, vista la antigüedad fijada en el fallo de la sentencia recurrida, se había superado el citado plazo de tres años. Convocatoria de empleo público que no consta que se hubiera realizado.

Más clara si cabe es incluso la sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 (rec: 2202/2017 ), que entiende que sería computable el período de contratación durante los años de restricción presupuestaria, a efectos de determinar la superación de la duración de tres años del art. 70.1 EBEP y una vez ya no concurran tales limitaciones. Así señala tal sentencia: 'Todo lo cual significa en nuestro particular caso concreto, que la actora, que había ocupado una plaza en el Fogar do Maior de Vigo desde el 07/04/11 bajo la modalidad de cobertura por interinidad, sin que a día de hoy se haya cubierto - con diversas modificaciones de su objeto a lo largo de los años-, ha superado con creces el plazo máximo fijado por el EBEP para proceder a su cobertura, sin que sea óbice a esto ni el hecho de una posible reestructuración del organismo (que bien pudiera haber optado por una amortización de la plaza) -como se ha alegado en otras ocasiones- ni que las normas presupuestarias autonómicas restrinjan el acceso de personal contratado a la Administración (pues también debería haberse procedido de la misma forma) o, en fin, la interpretación que da el demandado al artículo 70 EBEP , que choca con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del 01/12/16), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior.' Por todo ello, se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia en representación de la demandada Consellería de Política Social y frente a la sentencia de 11 de julio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 342/2017. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Condenamos en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.