Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4309/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0001038 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004309 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000263 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña PEREZ TORRES MARITIMA,S.L., Norberto
ABOGADO/A: ALEJANDRO RODRIGUEZ CID, YOLANDA GARCIA LEMA
PROCURADOR: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4309/2018, formalizado por PEREZ TORRES MARITIMA,S.L. y
Norberto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 263/2018, seguidos a instancia de Norberto frente a FOGASA, PEREZ

TORRES MARITIMA,S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO
FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª PEREZ TORRES MARITIMA,S.L. presentó demanda contra Norberto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de agosto de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Norberto , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para la empresa PEREZ TORRES MARITIMA S.L. en virtud de sucesivos contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, teniendo la demandada como concesionaria de la terminal de contenedores del Puerto de Marín, la actividad la de estiba y desestiba. Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el convenio colectivo del sector de agencias marítimas, consignatarias, estibadores de buques y actividades afines de la provincia de Pontevedra.

SEGUNDO.- La relación laboral se inició el día 23 de julio de 2010, existiendo una bolsa de aproximadamente 40 trabajadores que era llamados, habiendo el actor trabajado los siguientes días: año 2010, 21 días; año 2011, 138 días; año 2012, 195 días; año 2013, 144 días; año 2014, del 1 al 24 de junio, 62 días, comenzando a trabajar nuevamente el 22 de mayo de 2015, trabajando en esta anualidad 91 días; año 2016, 207 días; año 2017, 243 días y año 2018, 67 días. Su jornada es la siguiente: lunes a viernes, jornada normal de 8:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 18:00 horas. Lunes a viernes, sábados y domingos, jornada primera intensiva de 8:00 a 14:00 horas. Lunes a viernes, sábados y domingos, jornada segunda intensiva de 15:00 a 21:00 horas. Lunes a viernes, sábados y domingos, jornada tercera intensiva de 22:00 a 3:00 horas.

Lunes a viernes, sábados y domingos, jornada cuarta intensiva de 3:00 a 8:00 horas. Su categoría es la de Oficial de 2ª Palista, manejando maquinaria, excepto grúas, encargándose de la comprobación de niveles y avisando a taller para cualquier necesidad de reparación o engrase, realizando también las funciones propias de la categoría de peón. Percibió en la última anualidad las siguiente retribuciones por los conceptos de salario base, prorrata pagas extra, plus transporte, indemnización fin de contrato, P.P. vacaciones y complemento salarial: Año 2017: febrero: P quincena, 295,80€; Y quincena, 453,04€, realizando 5 horas extras y 12 por doblar turno. Marzo: la quincena, 520,04€; Y quincena, 701,65€; día 31, 71,05€, realizando 4 horas extras y 12 por doblar turno. Abril: la quincena: categoría de oficial, 428,84€; categoría de peón, 318,82€; Y quincena: categoría de oficial, 616,12€; categoría de peón, 177,48€, realizando 7 horas extras y 18 por doblar turno.

Mayo: P quincena, 671,20€; 2a quincena, 844,90€, realizando 3 horas extras y 12 por doblar turno. Junio: la quincena, 818,03; 2a quincena, 782,07€, realizando 4 horas extras y 6 por doblar turno. Julio: la quincena, 644,80€; 14 de julio, 59,16€; Y quincena, 773,18€, realizando 5 horas extras y 12 por doblar turno. Agosto: la quincena, 820,44€; 2' quincena, 805,85€, realizando 8 horas extras y 6 por doblar turno. Septiembre: P quincena, 736,93€; 2a quincena, 755,39€, realizando 1 hora extra y 12 por doblar turno. Octubre: la quincena, 780,99€; 2a quincena, 985,83€, realizando 4 horas extras y 18 por doblar turno. Noviembre: la quincena, 657,30€; 2a quincena, 758,70€, realizando 3 horas extras. Diciembre: P quincena, 623,73€; 15 de diciembre, 65,73€; 2a quincena, 804,24€, realizando 3 horas extras. Año 2018: enero: la quincena, 677,77€; 2a quincena, 825,68€, realizando 1 hora extra y 6 por doblar turno. Febrero: la quincena, 852,10e; 2 a quincena, 623,74€, realizando 2 horas extras y 6 por doblar turno. Marzo: la quincena, 725,81€, realizando 1 hora extra y 6 por doblar turno; 2a quincena, 771,30€; 30 de marzo, 79,42. Abril: días 2 as4, 334,14€.

TERCERO.- El 24 de abril de 2007 se firmó acuerdo entre la empresa y representantes de los trabajadores sobre jornada laboral y pluses, firmándose anexo el 4 de septiembre de 200. En febrero del año 2016, la naviera MAERKS comenzó a operar en el Puerto de Marín, incrementándose la actividad de la demandada, habiendo prestado servicios entre septiembre de 2015 y octubre de 2016 los siguientes trabajadores afiliados al Código de Cuenta de Cotización de actividades de carga y descarga: año 2015: septiembre, 21; octubre, 22; noviembre, 20; diciembre, 21.

Año 2016: enero, 21; febrero, 23; marzo, 23; abril, 27; mayo, 29; junio, 31; julio, 32; agosto, 32; septiembre, 37; octubre, 39. La representación de los trabajadores formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo en octubre de 2017 por exceso de contratación temporal y por variaciones en los turnos de trabajo y horarios, especialmente del personal temporal, efectuándose los correspondientes requerimientos y procediendo la empresa a la transformación de 5 contratos en indefinidos en el código de Cuenta de Cotización del Mar, celebrando contratos por obra y servicio determinado con 7 trabajadores. En fecha 23 de junio de 2017 el organismo citado extendió Acta de Infracción, proponiendo una sanción de 6250 € por infringir lo dispuesto en el artículo 15.1 b) del E.T .

CUARTO.- El demandante presentó en fecha 21 de marzo de 2018 papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación del carácter indefinido de la relación laboral, categoría y diferencias salariales. En fecha 5 de abril de 2018 al salir de su trabajo, sufrió una caída de la bicicleta con diagnóstico de acuñamiento anterior de D7 a D9, fractura no desplazada de esternón y policontusiones, causando en la misma fecha baja derivada de accidente de trabajo y siendo dado de baja en la Seguridad Social el día 6 de abril de 2018. Previamente fue asistido por la MUTUA FRATERNIDAD por accidente de tráfico con diagnóstico de politraumatismo desde el 24 de junio de 2014, proponiéndose alta laboral con secuelas de lesiones permanentes no invalidantes el 15 de mayo de 2015.

QUINTO.- En fecha 16 de mayo de 2018 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación entre las partes en virtud de papeleta presentada el 3 del mismo mes, con él resultado de SIN AVENENCIA.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Norberto frente a la empresa PEREZ TORRES MARITIMA S.L. declaro improcedente el despido del demandante, condenando a la demandada a que a su elección opte por la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de trámite, o al pago de la indemnización legalmente prevista que asciende a la cantidad de 5379,55€, con un salario regulador diario de 61,13€. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaria de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, en espera de su firmeza.

En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera. En todo caso deberá mantener en alta del trabajador en la Seguridad Social durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación. Ello con la intervención del FOGASA.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados, en la forma siguiente: A) El hecho primero, para que se modifique con la redacción que a continuación se expresa: 'La relación laboral se inició el día 23 de julio de 2010, existiendo una bolsa de aproximadamente 40 trabajadores que era llamados, habiendo el actor trabajado los siguientes días: año 2010, 21 días; año 2011, 138 días; año 2012, 195 días; año 2013, 144 días; año 2014, del 1 al 24 de junio, 62 días; comenzando a trabajar nuevamente el 22 de mayo de 2015, trabajando esta anualidad 91 días; año 2016, 207 días; año 2017, 243 días y año 2018, 67 días. Su jornada es la siguiente: lunes a viernes, jornada normal de 8:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 18:00 horas. Lunes a viernes, sábados y domingos, jornada primera intensiva de 8:00 a 14:00 horas. Lunes a viernes, jornada segunda intensiva de 15:00 a 21:00 horas. Lunes a viernes, jornada tercera intensiva de 22:00 a 3:00 horas. Lunes a viernes, jornada cuarta intensiva de 3:00 a 8:00 horas. Sábados y domingos, jornada segunda intensiva: de 14:00 a 20:00 horas. Sábados y domingos, jornada tercera intensiva: de 20:00 a 02:00 horas. Y sábados domingos cuarta intensiva: de 2 a 8 horas. Su categoría es la de Oficial de 2a Palista, manejando maquinaria, excepto grúas, encargándose de la comprobación de niveles y avisando a taller para cualquier necesidad de reparación o engrase, realizando también las funciones propias de la categoría de peón. Percibió en la última anualidad las siguientes retribuciones por los conceptos de salario base, prorrata pagas extra, plus transporte, indemnización de fin de contrato, P.P. vacaciones y complemento salarial: Año 2017: febrero: 1ª quincena, 295,80 y 453,04 €; 2ª quincena, 651,50 € . realizando 5 horas extraordinarias y 12 por doblar turno. Marzo: 1ª quincena, 520,04 €; 2ª quincena, 701,65 €; día 31, 71,05 realizando 7 horas extras y 12 por doblar turno. Abril: 1ª quincena: categoría de oficial, 428,84€; categoría de peón, 318,82€; 2ª quincena: categoría oficial, 616,12 €; categoría de peón, 177,48€, realizando 7 horas extras y 18 por doblar turno. Mayo: la quincena, 671,20 €; 2ª quincena, 844,90 realizando 3 horas extras y 12 por doblar turno. Junio: la quincena: 818,03; 2ª quincena, 782,07€, realizando 4 horas extras y 6 por doblar turno. Julio: 1a quincena: 644,80€, 14 de julio 59,16 €; 2a quincena: 773,18€, realizando 5 horas extras y 12 por doblar turno. Agosto: 1ª quincena, 820,44 €; 2ª quincena, 805,85€, realizando 10 horas extras y 6 por doblar turno. Septiembre: 1ª quincena, 736,93 €; 2ª quincena, 755,39 €, realizando 1 hora extra y 12 por doblar turno. Octubre: 1ª quincena, 780,99 €; 2ª quincena: 985,83€, realizando 4 horas extras y 18 por doblar turno.

Noviembre: 1ª quincena, 657,30 €; 2ª quincena, 758,70 €, realizando 3 horas extras. Diciembre: lª quincena 632,73 €; 15 de diciembre, 65,73€, 2ª quincena, 804,24€, realizando 3 horas extras. Año 2018: Enero: 1ª quincena, 677,77 €; 2ª quincena, 825,68 €, realizando 1 hora extra y 6 por doblar turno. Febrero: 1ª quincena, 852,10€, 2ª quincena, 623,74 €, realizando 2 horas extras y 6 por doblar turno. Marzo: lª quincena, 725,81€, realizando 1 hora extra y 6 por doblar turno; 2ª quincena, 771,30€, realizando 5 horas extras y 6 por doblar turno ; 30 de marzo, 79,42. Abril días 2 a 4, 334,14 €.

La revisión que se propone no resulta acogible, por cuanto como ha señalado reiterada doctrina jurisprudencial, ( STS de 22-3-2002, RJ 20025994 y 7-3-2003 , RJ 20033347), no se puede suplantar el criterio de la instancia, ya que la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97, 2 de la LRJS -antes LPL- que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. Y en el presente caso ese error no se da, ya que dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, ( STC 18-10-1993 [RTC 1993 298]), no cabe pretender que se realice una nueva lectura por parte del órgano judicial que lo ha de resolver, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función.

B) El hecho primero, para que se modifique en el sentido siguiente: 'El 24 de abril de 2007 se firmó acuerdo entre la empresa y representantes de los trabajadores sobre jornada laboral y pluses, firmándose anexo III el 4 de septiembre de 2013 y el 25 de abril de 2016 una continuación del citado Anexo III por el que se acuerda dejar sin efecto el punto 1 del mismo anexo III . En febrero del año 2016, la naviera MAERKS comenzó a operar en el Puerto de Marín, incrementándose la actividad de la demandada, habiendo prestado servicios entre septiembre de 2015 y octubre de 2016 los siguientes trabajadores afiliados al Código de Cuenta de Cotización de actividades de carga y descarga: año 2015: septiembre, 21; octubre, 22; noviembre, 20; diciembre, 21. Año 2Q16: enero, 21; febrero, 23; marzo, 23; abril, 27; mayo, 29; junio, 31; julio, 32; agosto, 32; septiembre, 37; octubre, 39. La representación de los trabajadores formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo en octubre de 2017 por exceso de contratación temporal y por variaciones en los turnos de trabajo y horarios, especialmente del personal temporal, efectuándose los correspondientes requerimientos y procediendo la empresa a la transformación de 5 contratos en indefinidos en el código de Cuenta de cotización del Mar, celebrando contratos por obra y servicio determinado con 7 trabajadores. En fecha 23 de junio de 2017 el organismo citado extendió acta de infracción, proponiendo una sanción de 6250 € por infringir lo dispuesto en el artículo 15.1 b) del ET . ' La revisión interesada no resulta acogible al tratarse de una modificación accesoria o de matiz que resulta intranscendente en un recurso extraordinario como el de suplicación, y a los efectos de la decisión final.

C) El hecho cuarto, para que se modifique en el sentido siguiente: 'El demandante presentó en fecha 21 de marzo de 2018 papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación del carácter indefinido de la relación laboral, categoría y diferencias salariales. El acto de conciliación tuvo lugar el día 4 de abril de 2018 con el resultado de sin acuerdo . En fecha 5 de abril de 2018 al salir de su trabajo, sufrió una caída de la bicicleta con diagnóstico de acuñamiento anterior de D7 a D9, fractura no desplazada de esternón y policontusiones, causando en la misma fecha baja derivada de accidente de trabajo, y siendo dado de baja en la Seguridad Social el día 6 de abril de 2018. Previamente fue asistido por MUTUA FRATERNIDAD por accidente de tráfico con diagnóstico de politraumatismo desde el 24 de junio de 2014, iniciando período de incapacidad temporal por accidente de trabajo , proponiéndose alta laboral con secuelas de lesiones permanentes no invalidantes el 15 de mayo de 2015.' La modificación interesada debe prosperar por resultar así de la documental que se cita, obrante a los folios 368 y 369 de los autos, en concreto, del acta de conciliación ante el SMAC y de la historia clínica de la Mutua la Fraternidad (folios 412 y ss. de las actuaciones).



SEGUNDO.- Y es sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de suplicación, en los que denuncia: En el motivo segundo , infracción de los artículos 55.5 ET y 4.2 q) ET , en relación con el artículo 24 CE en el que se prevé el derecho a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se encuadra la garantía de indemnidad y en relación, también, con la jurisprudencia concordante relativa a la nulidad del despido, en concreto la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2006, n° 16/2006 , de 15 de febrero de 2006, recurso 3820/2003. En el motivo tercero , infracción de los artículos 15.1 b) ET , 15.3 ET , en relación con el artículo 3.2 a), 3.2 b ), 9.1 y 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada; y también en relación con la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 20 de marzo de 2002, Recurso 1676/2001 , por entender que los contratos eventuales suscritos por el demandante con anterioridad a septiembre de 2015 deben considerarse válidos al haberse producido una continuidad de la actividad. En el motivo cuarto , denuncia infracción del artículo 56. 1 del ET en relación con la doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral, tal como se ha pronunciado la STS de 8 de marzo de 2007 (rec. 175/2004 ). En el motivo quinto , estima infringido el capítulo IV del Convenio colectivo para Agencias Marítimas de la Provincia de Pontevedra, en concreto, su apartado IV referido a Servicios Varios en su apartado a) Categorías básicas y en su apartado b) Categorías asimiladas, por entender que la categoría del actor era la de oficial 1ª y no la de oficial de 2ª. Y en el motivo sexto , denuncia infringidos: el artículo 56.1 ET , respecto al salario regulador de la indemnización de despido, en relación con el artículo 35.1 ET respecto a las horas extraordinarias, el punto único de la continuación del Anexo III del acuerdo suscrito entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores de 24 de abril de 2007 (folio 295 de autos) y las tablas salariales para el año 2017 del convenio colectivo de agencias marítimas de Pontevedra (respecto a la remuneración de las horas extraordinarias); así como la doctrina jurisprudencial relativa a la técnica del espigueo, en concreto la STS de 11 de diciembre de 2003 y con la STS de 1 de junio de 2007, Recurso 71/2006 y la jurisprudencia sobre la inclusión de las horas extraordinarias en el cálculo de la indemnización de despido fijada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de marzo de 2007, Recurso 5411/2006 . Añadiendo que de estimarse los motivos quinto y cuarto de recurso y declarar que la antigüedad del trabajador es la del inicio de la relación laboral, es decir, el 23 de junio de 2010 y la categoría la de oficial de primera. El salario anual que correspondería a éste es el calculado por el recurrente, folios 297 a 330, y que asciende a 26.135,00 €/anuales, es decir, 2.177,91 €/mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

El examen de los motivos tercero, cuarto y quinto sexto, que por razones metodológicas han de ser abordados en primer lugar por afectar a la antigüedad, naturaleza del vínculo y categoría laboral. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, del relato fáctico y de la forma en que se formalizó y ejecutó la relación laboral de la actora, mediante sucesivos contratos temporales, en la modalidad de eventuales por circunstancias de la producción, resulta que a tenor de esa periodicidad contractual durante numerosos días que suponían varios meses al año y la naturaleza de los servicios a prestar, el demandante ha de ser considerado como un trabajador 'fijo discontinuo'. La regulación de la modalidad contractual fijos discontinuos (en este caso, fijo discontinuos por tratarse de una sociedad mercantil que se dedica, como concesionaria de la terminal de contenedores del Puerto de Marín, a la actividad de estiba y desestiba; STS de 13/03/12 -rcud 2152/2011 ), se encuentra recogida en el art. 16 ET (en la versión actual aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, dada la fecha de la extinción contractual), cuando señala que se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y que no se repitan en fechas ciertas 'dentro del volumen normal de actividad de la empresa'. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

El citado precepto señala en su número 2 que: Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña, o de las labores de estiba y desestiba, llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma. Se trata, por tanto, de trabajos cíclicos que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa.

Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98 -, 'los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97 - Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 (actual art. 16. 1 inciso segundo del ET vigente) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301 ; 21/12/06 -rcud 792/05 -. 2007/315 ; 21/12/06 -rcud 4537/05- Ar. 9913 ; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 - rcud 5315/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; 15/09/09 -rcud 4303/08 - y 13/03/12 -rcud 2152/2011 ).

2.- Y en este caso, de los contratos de trabajo suscritos por el actor desde el 1 de septiembre de 2015, bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, con la categoría de oficial 2ª, se desprende que se trata de una actividad cíclica, que aunque no se repita en fechas exactas, pero si aproximadas, se reitera en el tiempo y aparece dotada de homogeneidad. Por ello, los contratos temporales suscritos por el demandante, desde la fecha indicada, han de ser considerados celebrados en fraude de ley (art. 15. 3 E), ya que su relación laboral era la propia de un trabajador fijo discontinuo, no la de un trabajador temporal.

En consecuencia, la baja del actor en Seguridad Social el día 6 de abril de 2018, por finalización del contrato, alegando la empresa que había iniciado una IT por accidente de trabajo, comportó la existencia de un despido cuya calificación como nulo o improcedente se analiza más adelante. Y es que, se reitera, la naturaleza de su relación laboral, y la forma en que esta se ejecutaba con sucesivos llamamientos para labores de estiba y desestiba, por tratarse de una actividad cíclica desde septiembre de 2015 (aunque lo fuesen bajo la forma irregular de nuevas contrataciones temporales), es la propia de un trabajador fijo discontinuo desde esa fecha, cuya falta de llamamiento y baja en la Seguridad Social, después de que el trabajador hubiese presentado papeleta de conciliación ante el SMAC, reclamando el carácter indefinido de su relación laboral y una categoría laboral distinta, fue correctamente calificado como despido.

3.- Sentado lo anterior, no cabe aceptar que la antigüedad del actor se corresponda con la del primer contrato -23 de julio de 2010-, ni que su categoría laboral sea la de oficial 1ª, en vez de la de oficial 2ª que la empresa le había reconocido. Sobre estos particulares la sentencia de instancia declara probado que el número de días trabajados por el actor en el año 2010 ascendió a 21, y que desde el 24 de junio de 2014 al 22 de mayo de 2015, no realizó trabajo alguno tras un accidente de tráfico, siendo los días hasta entonces trabajados inferiores a 200, lo que impide considerarlo un trabajador permanente. Por ello, la apreciación de la relación laboral como fija discontinua -no temporal- desde el 1 de septiembre de 2015, tras incrementarse el trabajo en el puerto de Marin por la llegada de la naviera Maerks, debe entenderse correcta y ajustada a derecho.

Y lo mismo debe entenderse respecto a la categoría reclamada de oficial 1ª. En este punto, la sentencia de instancia, tras apreciar la prueba testifical practicada (art. 97. 2 LJS), llega a la conclusión de que no puede asignársele esa categoría ya que, con arreglo al convenio y a lo señalado por los testigos, no realizaba reparaciones, y aunque algún otro oficial 1ª no lo hiciera, no significa que el demandante tuviese la especialización exigida por el convenio para serlo, máxime cuando esgrimió como término de comparación la situación de otro trabajador con una antigüedad en la empresa del año 2001, esto es, muy superior a la suya.

En consecuencia, los motivos cuarto, quinto y sexto, este último formulado con carácter subsidiario y relativo al incremento del salario, han de ser desestimados.



TERCERO.- El segundo motivo de suplicación denuncia infracción de los artículos 55.5 ET y 4.2 q) ET , en relación con el artículo 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad y en relación, también, con la jurisprudencia concordante relativa a la nulidad del despido, en concreto la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2006, n° 16/2006 , de 15 de febrero de 2006, recurso 3820/2003.

La censura jurídica que se denuncia, debe prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1995 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003 , de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido (en este caso la actuación empresarial) obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será, así válida, cuando se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental... el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 ).

2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art.

24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que 'en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario . El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza .

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937 ], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta'.

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

3.- Y en el presente caso, los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia avalan la conclusión de la nulidad del despido a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta. Al respecto, consta probado que el actor antes de ser cesado había presentado en fecha 21 de marzo de 2018 papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación del carácter indefinido de la relación laboral, categoría y diferencias salariales. El acto de conciliación tuvo lugar el día 4 de abril de 2018 con el resultado de sin acuerdo. El 5 de abril de 2018 siguiente, al salir de su trabajo, sufrió una caída de la bicicleta con diagnóstico de acuñamiento anterior de D7 a D9, fractura no desplazada de esternón y policontusiones, causando en la misma fecha baja derivada de accidente de trabajo y siendo dado de baja en la Seguridad Social el día 6 de abril de 2018.

En tales circunstancias, la Sala estima que el despido debió de ser declarado nulo, no improcedente.

Existe una clara conexión espacio temporal entre la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC, el 21 de marzo de 2018, en reclamación por el actor del carácter indefinido de la relación laboral, la celebración de dicho acto conciliatorio el día 4 de abril de 2018, y la baja en la empresa del trabajador día 6 de abril siguiente, sin que ésta haya probado que el despido consecuencia de la actuación empresarial, obedecía a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión, pues no resulta admisible invocar en este caso una finalización de contrato por imposibilidad de llamar al trabajador que había iniciado una baja por accidente laboral. Y es que la demandada no reconoció al actor la condición de trabajador fijo, aunque discontinuo, sino que siempre mantuvo su condición de trabajador temporal mediante contratos celebrados en fraude de ley. Por consiguiente, para darle de baja en la empresa dos días después de un acto preparatorio al ejercicio de una acción judicial, debería acreditar que el contrato temporal -que siempre sostuvo- había concluido o, en su caso, justificar que volvería a llamar al trabajador al finalizar su situación de IT, reconociéndole así el carácter de fijo discontinuo. Lo que no cabe es extinguir una relación que la empresa siempre calificó de temporal, fundada en una baja por IT, y a la vez sostener que el contrato había finalizado por la imposibilidad de llamamiento del trabajador cuando nunca le reconoció el carácter fijo discontinuo de su relación. Ha de concluirse, por tanto, que la baja en la empresa del trabajador comportó un despido nulo ( art. 55. 5 y 6 ET ) como reacción represiva frente al inicio de una acción judicial ejercitada por el empleado en reclamación de lo que entendía eran sus derechos, con las consecuencias de condenar a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde su despido, y que serán los correspondientes a los días en que le correspondía ser llamado hasta la notificación de la presente sentencia. La razón de esa limitación estriba en que los salarios de tramitación habrán de ceñirse a los períodos de actividad discontinua, puesto que la finalidad de la norma - art. 56 ET - es la de compensar al trabajador por la falta de remuneración por causa de una decisión unilateral e injustificada, de forma que atribuir al despedido tales salarios en periodos que no se correspondan con la actividad cíclica, significaría el absurdo de hacer de mejor condición al trabajador cesado que a quienes hubiesen continuado en activo. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor Don Norberto , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, y con estimación de la demanda formulada por el referido actor, debemos declarar y declaramos la nulidad de su despido. En consecuencia, condenamos a la empresa demandada Pérez Torres Marítima S.L. a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde su despido, y que serán los correspondientes a los días en que le correspondía ser llamado hasta la notificación de la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.