Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 431/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001583
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000431 /2018 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 391/2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
ABOGADO/A: ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ
RECURRIDO/S D/ña: Eulalia
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 431/2018, formalizado por la Letrada Dª ROSA Mª VÁZQUEZ
FERNÁNDEZ, en nombre y representación del CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), contra la sentencia
número 573/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 391/2017, seguidos a instancia de Dª Eulalia frente al CONCELLO DE OURENSE (OURENSE),
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Eulalia presentó demanda contra el CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dª. Eulalia , viene prestando servicios para el demandado CONCELLO DE OURENSE, como Arquitecto en el Servicio de Licencias Urbanisticas, Actividad, Apertura y Disciplina, desde el 2-3-2009 y percibiendo un salario mensual de 3188,31.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras./

SEGUNDO.- La relación entre las partes se articuló, en la citada fecha a medio de contratos verbales de asistencia técnica que se prolongaron hasta Diciembre de 2011./

TERCERO.- Durante dicho periodo de asistencia técnica realizó las siguientes funciones: '1.-Informes técnicos sobre conformidad con la legalidad urbanística, previos al informe jurídico municipal y al otorgamiento de la licencia solicitada por el acuerdo de la Junta de Gobierno Local: - Licencias urbanísticas de obras menores.

- Licencias urbanísticas de actividad y apertura.

- Licencias urbanísticas de obras mayores, y de resolución de expedientes de disciplina urbanística.

2.-Informes de valoraciones y expedientes de ocupación directa en el Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística.

3.-Atención al público para información urbanística y consulta de los expedientes que obraban en su poder, los lunes previa cita y los demás días si algún usuario lo demanda con carácter urgente.

4.-Asistencia a reuniones con la participación de la Concejalía, el Coordinador del Área de Urbanismo y el Jefe de Servicio, para tratar temas en trámite del Área de Urbanismo.

5.-Asistencia a Juicios en calidad de perito-testigo sobre informes emitidos.

6.-Representación del Concello de Ourense, en los actos de la comisión de expertos sobre valoración de perjuicios causados por Resoluciones Judiciales en materia urbanística.' Los expedientes informados en dicho periodo son los indicados en el hecho quinto de la demanda, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

Emitir facturas mensuales similares bajo epígrafe como 'Asistencia técnica al Servicio de Urbanismo', 'Asistencia técnica para trabajos de Informe Técnico en el Servicio de Urbanismo'.../

CUARTO.-Por Decreto de la Concejalía de Recursos Humanos del CONCELLO DE OURENSE, de 2-1-2012, fue nombrado funcionario Interino.

El Decreto es del siguiente tenor literal: 'Vista la propuesta de la Comisión de la selección de un Arquitecto interino para atender las necesidades derivadas de la anulación del PXOM y la integración del AVE con cargo al programa aprobado por Junta de Gobierno en sesión extraordinaria de 4 de agosto de 2011, esta Concejalia, de conformidad con el art. 10.1 c) del EBEP y en uso de sus atribuciones conferidas por Decreto de Alcaldía nº 3725 de 16-06-11, resuelve.

Nombrar para el desempeño interino de las funciones de Arquitecto, mientras dure el programa de la Concejalia de Urbanismo e Infraestructuras señalado en la parte expositiva del presente Decreto y en todo caso hasta el 29 de octubre de 2017, al aspirante Dª. Eulalia './

QUINTO.- Tras el nombramiento como funcionaria interina la actora continuó realizando las mismas funciones que venía realizando con anterioridad y continuando los expedientes iniciados en el Servicio de Licencia Urbanística. Actividad, Apertura y Disciplina.

Además de ello, emitió informes en las materias indicadas en el hecho séptimo de la demanda cuyo contenido se tiene aquí por reproducido./

SEXTO.- Desde el inicio de la prestación de servicios en Marzo de 2009, la actora vino realizando sus funciones en el Servicio de Licencias Urbanísticas, Actividad Apertura y Disciplina, primeramente en la Plaza Mayor 1 y posteriormente en la Concejalía de Urbanismo sita en la C/ Rua Garcia Mosquera de esta Ciudad.

Para el desarrollo de las mismas utiliza los medios materiales del Concello, realizando el mismo horario que el resto del personal, y coordinandose con el mismo para el disfrute de vacaciones, permisos etc.

Consta de alta en el Programa Informático CIVIDAS, propio del Servicio.

Dispone de Parque Móvil del Concello para realizar Inspección y visitas.

Recibió formación e Autorización del Concello para realizar cursos relacionados con su puesto de trabajo.

Acude a la revisión médica pertinente en la Mutua Fremap./ SEPTIMO.- Interpuesta reclamación previa no consta haya sido contestada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Eulalia contra el CONCELLO DE OURENSE, debo declarar y declaro la condición de personal laboral indefinido de la actora con el organismo demandado, con la categoría de Arquitecto -grupo AI, nivel 25 y con una antigüedad del 2-3-2009 y, en consecuencia condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada y declaró ' la condición de personal laboral indefinido de la actora con el organismo demandado ', todo ello con la categoría de arquitecto grupo AI - nivel 25 y antigüedad de 2-3-2009, y con condena a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes.

La parte demandada recurrió en suplicación, al amparo del art. 193 a) LRJS , solicitando que, estimando el recurso, se apreciara la excepción de incompetencia de jurisdicción.

La parte demandante impugnó el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS La parte demandante articula un motivo de recurso al amparo del ar.t 193 a) LRJS, señalando que se ha infringido el art. 1 ET en relación con el art. 9.1 LOPJ y con el art. 2 LRJS , en tanto que debió ser estimada la excepción de incompetencia de la jurisdicción social para conocer del presente procedimiento, que la sentencia recurrida rechaza. Y ello, en apretada síntesis, en tanto se pretendía en la demanda que se declare que la demandante mantiene una relación laboral indefinida no fija, a pesar de que tiene una relación de funcionaria interina con la demandada.

La parte actora en su impugnación se opone a la estimación del recurso, y entiende que la sentencia de instancia ha de ser confirmada, siendo ajustado a derecho su criterio de desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, incidiendo en los argumentos sostenidos por la magistrada de instancia.

Pues bien, entendemos que el recurso ha de ser estimado, siguiendo el mismo criterio que ya siguió esta Sala, en un caso similar al presente y frente a la misma demandada, en la STSJ de Galicia de 11 de julio de 2017 (rec: 1160/2017 ), que es firme tras haber sido inadmitido el recurso por auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 , y cuyo criterio ha sido además mantenido en la STSJ de Galicia de 7 de septiembre de 2017 (rec: 2375/2017 ).

Y, en tal sentido, señala la STSJ de Galicia de 11 de julio de 2017 : 'La sentencia de instancia, tras examinar la prestación de servicios realizada por el actor, concluye que aun cuando en su origen se plasmó como contratos de verbales de asistencia técnica, reunía las condiciones de un verdadero contrato de naturaleza laboral, siendo irrelevante a tal efecto su nombramiento como funcionario interino, argumentando que 'dicha relación nació laboral en su origen, por lo que el nombramiento como funcionario interino no puede alterar una relación laboral que inicialmente debía ser laboral por fraude de ley, art. 6.4 CC .'. Añade que, en consecuencia al ser laboral la relación mantenida entre las partes este orden jurisdiccional social es el competente para el conocimiento de la pretensión ejercitada conforme al art.

1 de la LRJS .

La recurrente, como acabamos de ver, discrepa de tal conclusión judicial resaltando la importancia de su nombramiento como funcionario interino en junio de 2013 y lo reflejado en el hecho probado cuarto, en donde se da cuenta de que el 20 de mayo de 2013 el actor interpuso reclamación previa frente al Concello, siendo cesado el 21 de mayo de 2013 y presentando el actor reclamación previa por despido el 18 de junio de 2013, de la que posteriormente desiste.

La parte actora, al impugnar el recurso, se opone a la estimación de este motivo señalando que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre situaciones similares y en todas ellas se reconoce la competencia de la jurisdicción social sin que el hecho de que se hubieran suscrito contratos administrativos prive a la relación de su naturaleza laboral. Alega en este sentido las Sentencias del TSJ de Galicia de 26 de junio de 2015, rec.

1217/2015 , 17 de enero de 2014, rec. 3801/2013 , 28 de febrero de 2014, rec. 4177/2013 ; 25 de marzo de 2014, rec. 4413/2014 , así como el STS 21 de julio de 2011 , o la del TSJ de Navarra de 5 de febrero de 2015 .

Para resolver el recurso planteado hemos de comenzar indicando que procede reconducir la denuncia efectuada al amparo del art. 193 c) de la LRJS , al cauce del art. 193 a) de la LRJS ya que la recurrente está insistiendo en la alegación de incompetencia de la jurisdicción social, por lo que de estimarse la pretensión procedería declarar la nulidad de lo actuado al carecer la jurisdicción social de competencia para conocer la cuestión planteada ( art. 202. 2 LRJS ).

A continuación hemos de indicar que las sentencias invocadas por la recurrente no resuelven supuestos similares al que ahora nos ocupa, ya que carecen de un dato al que la Juez a quo no le ha dado importancia pero que realmente es el más relevante de todos, y es la condición de funcionario interino del actor en el momento de interponer la demanda de las presentes actuaciones, lo que priva de competencia a esta jurisdicción. Así se ha pronunciado ya esta Sala de Suplicación entre otras en sentencia de diez de marzo de dos mil diecisiete, rsu 5113/2016 , relativa a la revisión de un cese en la que la parte afectada era funcionario interino, y señalado la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en el art. 9.4 de la LOPJ y 1 de la LRJCA indicando que... 'Es cierto que la relación de la actora con la empresa se inició a través de contratos temporales laborales desde el año 1987 hasta el año 2009. Pero también es cierto que dicha relación fue sustituida por una funcionarial de interinidad aceptada voluntariamente por la actora, tal como consta en la sentencia del juzgado de lo contencioso recogida en los antecedentes de esta resolución al obrar unida a las actuaciones. Hubo un proceso previo de selección con convocatoria previa, publicidad, en el que participó voluntariamente la trabajadora, fue seleccionada, cesando en su anterior situación, y pasando al paro, como señala la propia demanda desde marzo a julio. Y ya se incorpora con el nuevo carácter funcionarial. Coincide la Sala con lo señalado por el TSJ de Andalucía, en su sentencia de 16 de febrero de 1995, (AS AS 199537) en supuesto similar, concluyendo que en este momento no tiene la condición de personal laboral, dado que cesó en los períodos de prestación de servicios, en la fecha señalada, 1-3-2009 para comenzar el día 20 de setiembre de 2009 una nueva prestación de servicios con el carácter de funcionarias interina, en virtud del correspondiente nombramiento, dentro ya de unas relaciones jurídico-administrativas. Por ello terminada aquella relación laboral en virtud del cese existiendo una solución de continuidad de cinco meses, cualquier reclamación contra anomalías o irregularidades que hubiera podido producirse en el acceso de la actora a la condición de funcionaria interina, incumbe al conocimiento y resolución de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, careciendo de trascendencia a los fines aquí pretendidos el carácter laboral de la actividad realizada anteriormente y en este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 1992 (RJ 1992661), dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin olvidar que como funcionaria interina llevaba seis años en la fecha del cese.' Tal doctrina es la sostenida no solo por otras Salas de Suplicación ( STSJ de Andalucía, Sevilla de 14 de marzo de 2016, rsu 529/2015 , o STSJ de Valencia de 17 de noviembre de 2016, rsu 1326/2016 ), sino también por el Tribunal Supremo no solo en la STS de 20 de abril de 1992 antes referida siendo de interés para el caso de autos lo argumentado en ATS de 22 de marzo de 2017, rec 1828/2016 . El interés en este caso radica en que el recurrente, cuando presenta su demanda de despido es funcionario interino, si bien previamente había estado vinculado con el Ayuntamiento que le despide por otro tipo de contratos; tanto las sentencias de instancia como la de suplicación declaran la incompetencia de la jurisdicción laboral, con remisión al orden contencioso administrativo, para pronunciarse sobre la cuestión; y recurrida la sentencia de suplicación en casación se alega como sentencia de contradicción la STS de 25 de octubre de 2007 que concluye con la competencia del orden social para el conocimiento de la demanda al entender que se trata una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, esto es, la misma cuestión tratada en las sentencias de esta Sala del TSJ de Galicia que la parte impugnante del recurso señala que son el mismo supuesto que el que ahora nos ocupa. Y a tal efecto el Tribunal Supremo señala. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho, el contenido de las pretensiones ejercitadas, el alcance de los debates y la razón de decidir.

En la sentencia de contraste, se analiza el contrato celebrado al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio entre una trabajadora, Arquitecto, y el Ministerio de Defensa, definido como contrato administrativo de asistencia o servicios. Se reclama la laboralidad de la relación alegando que la actividad efectivamente realizada ha sido la prestación de servicios habituales y permanentes en régimen de dedicación temporal y dependencia.

Para ello se analiza la problemática relativa a la distinción entre lo que es un contrato laboral y un contrato administrativo lo que supone la interpretación de la normativa de aplicación, Real Decreto Legislativo 2/2000, y la jurisprudencia en desarrollo de la misma que señala que a los efectos de la delimitación que nos ocupa hay que atender al contenido de la actividad a realizar junto a la exigencia de que la persona, física o jurídica, contratada cuente con elementos personales y materiales suficientes para su ejecución, y que suponga 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada'. La sentencia tiene por acreditado que la demandante, contratada como arquitecto, realiza sus funciones en las oficinas del INVIFAS, desarrollando tareas propias de dicho Instituto con medios materiales del mismo, teniendo a su disposición una mesa y un ordenador; con horario de trabajo de lunes a viernes de 8,30 a 14,30 horas, integrándose en los listados de vacaciones, junto a los trabajadores del INVIFAS.

Sin embargo, nada semejante se relata en la recurrida. En este supuesto el demandante estuvo vinculado al Ayuntamiento, primero mediante una relación laboral de carácter temporal y luego mediante una relación funcionarial, para cuya cobertura se presentó a unas pruebas selectivas, que se ha desarrollado desde el año 2005 sin impugnación alguna, y un cese motivado por la cobertura reglamentaria de su puesto de trabajo. Se estima que dadas las circunstancias del caso, la inicial contratación laboral es válida al igual que el nombramiento de funcionario interino. En este caso, la razón de decidir es la atribución competencial efectuada en el art 1 LRJS ... y en particular la exclusiones del art 1.3 LRJS .... Dado que la relación existente con la Administración es de naturaleza funcionarial, la competencia corresponde al orden contencioso, a la que también le correspondería si la pretensión de fijeza laboral se basa en la presunta irregularidad del nombramiento funcionarial interino subsiguiente a la relación laboral. En definitiva, en la pretensión subyace, a la petición explícitamente deducida -declaración de nulidad o improcedencia de un despido-, la impugnación de una decisión administrativa, el nombramiento como funcionario interino, lo que determina la falta de competencia del orden social. Por ello, se considera que cualquier cuestión relacionada con el cese en la prestación de servicios que el actor venía desarrollando como funcionario interino debe ser conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa.' Tal doctrina, si bien se tratan de sentencias de despido, es totalmente aplicable al caso de autos - reconocimiento de derecho- ya que en definitiva lo que condiciona la competencia de la jurisdicción social en uno y otro (despido o reconocimiento de derecho) es la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes, siendo incompetente en el caso de que la relación vigente entre las partes en el momento de la presentación de la demanda sea de naturaleza funcionarial.

En base a tal doctrina, y en atención al supuesto litigioso aquí debatido, es evidente, la incompetencia de la jurisdicción social por lo que procede apreciar la misma y en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia impugnada, dejando su contenido sin efecto, y todo ello sin perjuicio de que en el caso de que la recurrente lo considere oportuno ejercite su acción ante la jurisdicción contencioso -administrativa. Sin costas.' En tal sentido, en el caso de autos, al presentarse la demanda en el año 2017 la parte actora tenía ya la condición de funcionaria interina, desde el año 2012, según consta en el hecho probado cuarto. Por lo que, aplicando tales argumentos al caso de autos, donde los hechos probados en la instancia son sustancialmente coincidentes con el supuesto resuelto en el caso citado, ha de estimarse el recurso por incompetencia de este orden jurisdiccional, sin perjuicio de la demanda que, en su caso, pueda presentarse ante el orden contencioso - administrativo.



TERCERO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas por haber visto la recurrente estimado su recurso - arts.235.1 LRJS -.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el CONCELLO DE OURENSE frente a la sentencia de 6 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ourense , dictada en los autos 391/2017, seguidos a instancia de Dª. Eulalia , y declaramos la nulidad de la referida sentencia al apreciar la incompetencia de la jurisdicción social para conocer del objeto pretendido en la demanda rectora de las actuaciones.

2º.- Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.