Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4311/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 4311/06

SGP

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Martínez López

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª Pilar Yebra Pimentel Vilar

Ilmo. Sr. D. Fernando Lousada Arochena

A Coruña, a veinte de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 4311/06 interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE SAUDE contra la sentencia del Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Lucía en reclamación de JUBILACIÓN, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 224/02 sentencia con fecha veinticinco de abril de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Doña Lucía tiene reconocida una pensión de jubilación con efectos de 1 de octubre de 1998, en el porcentaje del 60% de una base reguladora de 1.625,27 €./ SEGUNDO.- Para el cálculo de la pensión de jubilación el Instituto Nacional de la Seguridad Social no tuvo en cuenta el concepto de complemento de vivienda que la actora percibió de octubre de 1988 a septiembre de 1998 y cuya cotización reclama en la demanda./ TERCERO.- Doña Lucía prestó servicios para el INSALUD como enfermera hasta el año 1990, en que dicho instituto fue transferido al Servicio Galego de Saúde. La actora tenía derecho a alojamiento y manutención como enfermeras internas y por sentencia del Juzgado de lo Social nº DOS de Vigo de 1985 se les reconoció el derecho a seguir disfrutando con cargo al INSALUD de la manutención y alojamiento, aunque el INSALUD no cotizó por el complemento de vivienda.7 CUARTO.- Doña Lucía presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad el 22-3-2002 reclamando determinados complementos y pluses para que fueran tenidos en cuenta para el cálculo del complemento de jubilación que les corresponde./ QUINTO.- fue presentada reclamación previa el 24 de enero de 2002".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Lucía , debo declarar y declaro el derecho de la actora a un nuevo cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación que tiene reconocida con inclusión del complemento de vivienda y con efectos del reconocimiento de su pensión con el límite de la prescripción de los 4 años, en todo caso, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su reconocimiento ya bono y al Servicio Galego de Saúde a la constitución del capital coste de la diferencia, con absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el SERGAS codemandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Lucía y declaró el derecho de la actora a nuevo cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación que tiene reconocida con inclusión del complemento de vivienda y con efectos del reconocimiento de su pensión con el limite de la prescripción de los 4 años, en todo caso, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su reconocimiento y abono y al Servicio Galego de Saúde a la constitución del capital coste de la diferencia, con absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se alza en suplicación el letrado del SERGAS, interponiendo recurso en base a tres motivos, en los cuales denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- El Servicio Galego de Saúde interpone recurso de suplicación en base a tres motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , en los cuales denuncia infracciones jurídicas; en el primero de ellos denuncia infracción del artículo 9.4 de la LOPJ en relación con los artículos 1 de la ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa y 2 y 3 del TRLPL. alegando en esencia que la actora es enfermera, habiendo prestado servicios para el SERGAS y ostentando por ello la condición de personal estatutario, vinculada con dicho organismo por una relación de naturaleza funcionarial como se afirma en el art. 1 de la ley 55/2003 del estatuto marco de personal estatutario de los servicios de salud, y desde la entrada en vigor del citado estatuto marco, son competentes para el conocimiento de los litigios planteados por dicho personal estatutario, los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo en atención a lo dispuesto en el artículo citado.

Alegando asimismo que por oto lado la cuestión planteada en la litis, se refiere al aspecto relativo a fijar el alcance del deber de cotizar y especialmente al ingreso de las cotizaciones derivadas de la prestación de servicios de la actora, tema que queda enmarcado en el ámbito propio de la gestión recaudatoria.

Pues bien, respecto de ello decir en primer lugar, que si bien es cierto que el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud estableció un nuevo régimen regulatorio, no es menos cierto que la actora se jubiló el 1 de octubre de 1998, es decir, mucho antes de la entrada en vigor de la ley 55/2003 , por lo que dicha nueva regulación no debe ser aplicable al presente procedimiento. Además es de señalar que ésta es una cuestión sobre la que esta Sala ya resolvió en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2005, recaída en el recurso de suplicación nº 4412/02 , en la cual confirmo la sentencia de instancia respecto de las otras compañeras de la demandante y respecto de esta ultima anulo la sentencia de instancia, para que resolviese sobre el fondo del asunto también respecto de la hoy demandante, por cuanto que la sentencia de instancia había estimado indebidamente la excepción de cosa juzgada, por lo que es evidente que si es competentes este orden jurisdiccional para el conocimiento de la presente controversia.

Siendo de señalar finalmente, que lo que se plantea en la presente litis, no es a quién debe alcanzar la obligación de cotizar, sino el hecho de que la base reguladora de la pensión de la actora se incremente o no teniendo en cuenta el complemento de vivienda que percibía, al tener la consideración de retribución salarial, con independencia de quién sea el sujeto responsable del abono del capital coste por dicha infracotización: INSS o SERGAS; por consiguiente y no tratándose en modo alguno de fijar el alcance de la obligación de cotizar, no se trata de un tema, el planteado que quede enmarcado en el ámbito propio de la propia gestión recaudatoria, por lo que no procede acoger la excepción alegada de contrario.

TERCERO.- La entidad gestora en el segundo y tercer motivo del recurso, también correctamente amparados en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción del artículo 1 y siguientes del RDLey 3/1987 de 11 de septiembre y de los artículos 42 y 43 de la ley 55/2003 de 17 de diciembre del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud. Así como infracción de los artículos 109 y 162 de la LGSS, en relación con los artículos 141.2 y 151 del estatuto marco de personal sanitario no facultativo al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. alegando esencialmente que los primeros preceptos denunciados como infringidos, del RDLey 3/87 establecen la estructura retributiva del personal estatutaria de modo cerrado y exclusivo, es decir que este personal únicamente puede ser retribuido por los conceptos contenidos en dichas normas sin que en ninguno de los citados preceptos infringidos se incluya el complemento de vivienda ni asimilable como complemento salarial y por ello cotizable a la Seguridad Social; alegando también que la cuestión planteada consiste en la pretensión de la demandante de que se le sumen a las bases de cotización empleadas para el cálculo de su pensión de jubilación, las cuantías percibidas en concepto de complemento de vivienda y asignación de manutención. Y lo cierto es que dicho complemento no tiene inclusión en el ámbito de la acción social, pero aun cuando tuviese su inclusión en el ámbito de la acción social no cabría incluirlo en el complemento de jubilación a que se refiere el estatuto de personal sanitario no facultativo que este excluye expresamente de las prestaciones de la Seguridad Social todas las asignaciones comprendidas en la reiterada acción social.

Pues bien respecto de ello decir, que en principio el Real Decreto 3/87 no es de aplicación a la presente litis, porque la situación de la actora es una situación atípica que no puede encuadrarse dentro de los sistemas genéricos de retribución, y además se trata de un concepto que se le venía abonando a la actora desde el año 1961, primero como retribución en especie y luego como complemento de vivienda, por lo que no cabe discutir si se trata de un concepto cotizable o no, cuando además por la manutención el otro concepto por los que se les sustituyo el derecho a alojamiento de que disfrutaban, concretamente las comidas, si se cotizo siempre.

Siendo además de señalar que la jurisprudencia sostiene el carácter retributivo de todos los pagos que la empresa realiza en concepto de vivienda, y dicho concepto se abona a la actora como complemento de vivienda, y la actora vino disfrutando desde el inicio de su relación laboral del uso de vivienda al realizar la prestación de servicios en régimen de internado, era por tanto parte de su retribución, y posteriormente fue sustituida la misma por una retribución salarial de tipo pecuniario, con lo cual su carácter no es indemnizatorio, sino de retribución salarial y además no era de tipo voluntario, sino que el SERGAS estaba obligado a su abono por sentencia de 31 de julio de 1985 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo .

Siendo finalmente de señalar que en efecto en la primera sentencia de instancia había estimado la demanda respecto de las compañeras de la demandante y respecto de ella no entró en el fondo del asunto por estimar indebidamente la excepción de cosa juzgada, por lo que es obvio por ello que en el supuesto de autos, la pretensión de la actora, procede, como correctamente estimo el juzgador de instancia, por los mismos argumentos ya recogidos en la sentencia de esta misma sala de fecha 21 de diciembre de 2005 , que confirmo la de instancia respecto de las compañeras de la actora y respecto de ella anulo la sentencia, al estimar indebidamente apreciada la excepción de cosa juzgada y a fin de que se entrase a resolver respecto de ella el fondo del asunto, argumentos unos de carecer material y otro procesal, el primero, porque el complemento de vivienda se ha considerado desde antiguo como complemento salarial y debe por ello estar sometido a cotización de conformidad con el art. 109 del la LGSS , con declaración de la responsabilidad por infracotización del Servicio Galego de Saúde como legal sucesor del INSALUD en la fecha del devengo de los complementos y con el limite de cuatro años previsto en el art 45 de la LGSS , para los efectos económicos y desde la perspectiva procesal, porque no podemos olvidar la vinculación de la proyección de la cosa juzgada material positiva que sobre la pretensión de la actora tiene la propia sentencia de instancia y la de suplicación, dictada por esta sala, como se ha dicho con fecha de 21 de diciembre de 2005.

Por todo ello y estimando la Sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en modo alguno en la infracción de los preceptos jurídicos denunciados en el recurso, procede la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE SAUDE contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Vigo de fecha veinticinco de abril de dos mil seis , dictada en autos núm. 224/02 seguidos a instancia de DOÑA Lucía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE sobre JUBILACIÓN, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.