Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4312/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000346
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004312 /2017-CON
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000072 /2016
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Alejo
ABOGADO/A: JULIO JOSE NUÑEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSORCIO DE SERVICIOS SA, ADMON CONCURSAL CONSORCIO DE
SERVICIOS (L P TAX & LEGAL SERVICES SL) , PROTECCION CASTELLANA SL
ABOGADO/A: ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004312/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Julio J. Núñez
López, en nombre y representación de Alejo , contra la sentencia número 265/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES
LABORALES 0000072/2016, seguidos a instancia de Alejo frente a CONSORCIO DE SERVICIOS
SA, ADMON CONCURSAL CONSORCIO DE SERVICIOS (L P TAX & LEGAL SERVICES SL),
PROTECCION CASTELLANA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alejo presentó demanda contra CONSORCIO DE SERVICIOS SA, ADMON CONCURSAL CONSORCIO DE SERVICIOS (L P TAX & LEGAL SERVICES SL) , PROTECCION CASTELLANA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 265 /2017, de fecha ocho de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Alejo vino prestando sus servicios para la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS S.A.

en Carrefour Los Rosales de A Coruña, con antigüedad reconocida desde el día 1-9-12, categoría profesional de informador/verificador y percibiendo un salario mensual de 738,36 €, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias./

SEGUNDO .- La empresa referida comunicó por escrito fechado el día 28-12-15 a la parte actora la modificación de la jornada, variando del 100% al 63,47% a partir del día 12-1-16, comunicación que consta en autos (doc nº 1 demanda) y se tiene aquí por reproducida./

TERCERO .- La entidad 'Carrefour' firmó contrato de prestación de servicios auxiliares el día 7-3-16 con la entidad PROTECCIÓN CASTELLANA S.L., contrato que consta en autos (doc nº 1 prueba empresa) y se tiene aquí por íntegramente reproducido, siendo su objeto la prestación del servicios de auxiliares consistente básicamente en labores informativas y de atención a clientes por personal especializado en esa labor y con formación acorde con las necesidades del servicio, con entrada en vigor desde el día 1-4-16./

CUARTO .- Desde el día 1-4-16 presta el actor servicios para PROTECCIÓN CASTELLANA S.L./

QUINTO .- Dentro del centro de trabajo prestan servicios también vigilantes de seguridad, encargándose el actor, básicamente, del control del acceso de los clientes para que no entren con bolsas, es decir, control de entrada de artículos y, también, verificación de carga y descarga de mercancías./

SEXTO .- Por escrito de fecha 14-4-16 se amplió la demanda contra PROTECCIÓN CASTELLANA SLU. La demanda se presentó el día 25-1-16.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Alejo contra las empresas CONSORCIO DE SERVICIOS S.A, en situación de concurso, y PROTECCIÓN CASTELLANA SLU, debo declarar y declaro injustificada la modificación operada por CONSORCIO DE SERVICIOS S.A., debiendo reintegrar el actor en las anteriores condiciones de trabajo y a abonarle 564,25 € con absolución de PROTECCIÓN CASTELLANA SLU.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alejo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado cuarto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '

CUARTO.- Desde el 1-4-16, presta el actor servicios para PROTECCIÓN CASTELLANA S.L., empresa que sucede a CONSORCIO DE SERVICIOS SA, en el contrato de prestación de servicios auxiliares de la entidad CARREFOUR, referido en el Hecho Probado Tercero. PROTECCIÓN CASTELLANA S.L.U., se subroga en el contrato laboral del trabajador demandante, de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según se desprende de la comunicación de sucesión empresarial realizada al trabajador, por parte de PROTECCIÓN CASTELLANA S.L.U., el 31/03/2016, que consta en Autos (Documento 8, prueba parte actora), y que se tiene aquí por reproducida.' Se ampara en el documento N° 8, aportado por la parte demandante en el acto del Juicio obrante al folio 136 de autos.

La pretensión se rechaza, en los términos solicitados, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente.

Y como señalamos en nuestra sentencia del STSJ Galicia de 25 de abril de 2016 (rec: 4611/2015 ): 'Existe predeterminación del fallo cuando en relato fáctico de una sentencia se introducen elementos jurídicos.

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1986 , 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. Por todo ello la pretensión revisoría ha de ser rechazada.

Ahora bien se acepta la revisión fáctica en el sentido de que obra en autos, al folio 136 documento en el que consta lo siguiente: '31/03/2016. COMUNICACIÓN DE SUCESION Muy Sr/a, Nuestro/a: La Dirección de la Empresa PROTECCION CASTELLANA, SLU, le comunica a los efectos oportunos, de conformidad con lo establecido en el art. 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que como consecuencia de la adjudicación del servicio de auxiliares en las instalaciones de 'CARREFOUR LOS ROSALES', sitas en A Coruña, a la entidad PROTECCION CASTELLANA, S.L.U., el trabajador abajo firmante comenzaré a prestar servicios en la misma a partir del próximo día 1 de ABRIL de 2016,...Y en prueba de conformidad, ambas partes firman el presente documento por duplicado ejemplar en A Coruña, a 01 de Abril de 2016.'

SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.44 del Estatuto de los Trabajadores . En relación con los artículos 41.1 a ) y 12.4 e) del mismo texto legal . Y Jurisprudencia que los interpreta y cita el recurso.

La sentencia de instancia, por lo que se refiere a la responsabilidad de PROTECCIÓN CASTELLANA SLU, considero que no puede aplicarse al presente caso del art. 44 del ET o las disposiciones y jurisprudencia comunitaria puesto que no se ha acreditado una sucesión de toda o la mayor parte de la plantilla, prueba que correspondía al actor, sin que se haya verificado. Tampoco se ha acreditado una transmisión de patrimonio o bienes de una empresa a otra, y no existe convenio colectivo aplicable que indique la forma de subrogación puesto que el actor se dedica, básicamente, a labores auxiliares de control, y el régimen del personal auxiliar de servicio estaba ya excluido de la normativa de seguridad privada, de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/1994, de 30 de julio , y la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada. Y ello de conformidad con lo regulado en el art. 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada .

Estimamos con el juzgador de instancia en que no se ha acreditado una transmisión de patrimonio o bienes de una empresa a otra, y que no existe convenio colectivo aplicable, que imponga la subrogación.

Tal como viene reconociendo esta Sala, debemos recordar que la subrogación en la titularidad empresarial de una relación laboral, puede producirse por tres mecanismos: En primer lugar, en virtud de la sucesión empresarial regulada en el art. 44 del ET , para cuando el 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', supuesto en el que se exige que 'la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Como es bien sabido, la sucesión requiere de la transmisión de elementos materiales significativos, que permitan concluir que la unidad empresarial ha sido efectivamente transmitida.

En segundo lugar y como variante de la anterior, los pronunciamientos primero del TJUE y luego del TS español, han permitido calificar como sucesión aquellos supuestos en que aun no existiendo transmisión de elementos materiales significativos, pero tratándose de actividades que se agotan en la mera prestación del servicio, se produce la asunción por la empresa entrante de toda o la mayor parte de la plantilla.

Por último, y con independencia de que no pueda entenderse que exista sucesión empresarial en ninguno de los dos sentidos indicados, sí cabe hablar de subrogación cuando es el propio convenio colectivo, o incluso la adjudicación mercantil o administrativa, los que imponen la asunción por la empresa entrante de los trabajadores que venían prestando sus servicios con la anterior adjudicataria o empresa saliente.

Sin embargo, contrariamente a lo resuelto por el juzgador de instancia, estimamos en el caso enjuiciado, que estamos ante un supuesto de subrogación del art 44 del Estatuto de los Trabajadores . Por cuanto la Empresa PROTECCION CASTELLANA, SLU, asumió, de conformidad con lo establecido en el art. 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que como consecuencia de la adjudicación del servicio de auxiliares en las instalaciones de 'CARREFOUR LOS ROSALES', sitas en A Coruña, a la entidad PROTECCION CASTELLANA, S.L.U., el trabajador demandante comenzaría a prestar servicios en la misma a partir del próximo día 1 de ABRIL de 2016. Y tal asunción conlleva una declaración de voluntad, de subrogar al trabajador en los términos del art 44 del Estatuto de los Trabajadores , marco legal, dentro del cual ha querido la empresa que se lleve a efecto tal subrogación.

Debe recordarse aquí, para resolver este concreto motivo que la Doctrina de los actos propios nació en el ámbito del derecho privado extendiéndose posteriormente y siendo asumida por todo el ordenamiento jurídico como un principio general informador de las relaciones negociales, capaz de crear situaciones jurídicas.

Tal y como ha manifestado el Tribunal Constitucional: la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos; ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril ).

El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real, porque los actos jurídicos lícitos realizados determinan necesariamente unas consecuencias jurídicas.

Ahora bien, no cualesquier acto está sujeto a este principio, pues como bien afirma la Sala Civil del TS 77/1999, de 30 de enero (posteriormente reiterada por las SSTS 01/07/2011 , 28/12/2011 , 31/01/2012 y 09/03/2012 ): quot;para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual quot; De forma más expresa, los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues la jurisprudencia viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 31/01/1995 ).

En el presente caso, lo contenido en el documento referido por la recurrente reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para poder calificarlo de generador de efectos jurídicos, pues goza del suficiente carácter solemne, expreso y claro a tales efectos. Y por ello estimamos que la subrogación ha acaecido en los términos del art 44 del Estatuto de los Trabajadores y como consecuencia, que ha de responder la empresa PROTECCION CASTELLANA, S.LU., de las consecuencias de la declaración de injustificada de la modificación sustancial operada, y por tanto debiendo reponerlo en sus condiciones anteriores y abonar al demandante la cantidad de 3.385,51 euros, y asimismo las cantidades que se devenguen hasta que se le restituya en su jornada completa. Actualizándose dichas cantidades con arreglo al interés legal del dinero.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 08/05/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de A Coruña , en autos 72/16, revocamos la sentencia recurrida, y ratificando la declaración de injustificada de la modificación sustancial operada al demandante, condenamos a PROTECCION CASTELLANA, S.LU., a que le reponga en sus condiciones anteriores y a abonarle la cantidad de 3.385,51 euros, y asimismo las cantidades que se devenguen hasta que se le restituya en su jornada completa. Actualizándose dichas cantidades con arreglo al interés legal del dinero.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.