Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4338/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0000774 SECRETARIA SRA. BAZARRA VARELA
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004338 /2017 IP
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000156 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña PROSEGUR SA, PROSEGUR ESPAÑA SA
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Julián
ABOGADO/A: HENRIQUE LANDESA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004338 /2017, formalizado por el/la D/Dª JAVIER PAYÁ GONZÁLEZ,
Letrado, en nombre y / dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000156 /2015, seguidos a instancia de Julián frente a PROSEGUR SA, PROSEGUR ESPAÑA
SA , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Julián presentó demanda contra PROSEGUR SA, PROSEGUR ESPAÑA SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiséis de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero,-El demandante D. Julián , mayor de edad y con DNI NUMERO NUM000 viene prestando servicios para la empresa Prosegun España S. A. actualmente Prosegur Compañía de Seguridad S. A CORUÑA dedicada a la actividad de seguridad privada desde el dia 8 de noviembre de 1991 con la categoría profesional de vigilante de seguridad. Segundo.- Durante el período vacacional la empresa no le viene abonando al trabajador el promedio de los pluses de nocturnidad y fin de semana/festivos, por los que reclama, tomando el promedio percibido durante el año natural, 52'95 euros por el año 2013 y 47'39 por el año 2014.

Tercero.- De calcularse dicho promedio tomando los 12 meses inmediatamente anteriores al disfrute de las vacaciones (2013 en varios períodos desde el 22 de enero hasta el 22 de febrero de 2014 y 2014 igualmente desde el 22 de marzo), las sumas devengadas ascenderían respectivamente a 5246 y 47'3 euros. Cuarto-En fechas 23 de diciembre de 2014 y 6 de marzo de 2015 se presentaron demandas ante la Audiencia Nacional por UGT, CCOO, USO y CIG frente a las asociaciones de empresas de seguridad solicitando que se declarase la nulidad del artículo 45.2 del convenio colectivo de dicho sector para los años 2012-2014 que respecto a las vacaciones disponía que 'Se abonarán por el «total» de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella, más el Complemento Personal de antigüedad (Trienios- Quinquenios) además de la parte proporcional del plus de peligrosidad correspondiente a los-doee--últimos meses' así como el mismo precepto del convenio colectivo para el año 2015, de idéntica redacción, por entender que vulneraba la Directiva comunitaria 20/88 segun interpretación del TJCE al considerar que debían incluirse más pluses como el de nocturnidad o festivos/fines de semana, dictando sentencia dicho Tribunal en fecha 30 de abril de 2015 desestimando la demanda por falta de acción respecto al convenio para los años 2012-2014 por haber sido derogado ya en esa fecha por el vigente para el año 2015 y estimándola en cuanto al convenio colectivo para el año 2015 condenando a las asociaciones empresariales a incluir los conceptos retributivos previstos por el artículo 66.2 del convenio colectivo para el año 2015 que incluía como complementos de puesto de trabajo los siguientes: 'Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria.

Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos - Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla', sentencia confirmada por el T.S. mediante la suya de fecha 15 de septiembre de 2016 Quinto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el dia 28 de enero de 2015, la misma tuvo lugar el dia 16 de febrero cone! resultado de sin avenencia. Sexto.- La cuestión debatida afecta a todos los empleados de empresas de seguridad privada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando las excepciones de prescripción y falta de acción alegadas por las demandadas y estimando en parte la demanda -interpuesta por D. Julián , debo condenar y condeno de forma solidaria a las empresas Prosegur España, S.A. y Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. a que le abonen la cantidad de 99'76 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichas demandadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PROSEGUR SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, condenando a la parte demandada a abonar 99,76 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda.

La demandada recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia.

La parte actora impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ' La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

-Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ), que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Dicho esto, la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado séptimo, con el siguiente tenor: ' Séptimo.- Las fechas concretas de disfrute de las vacaciones del año 2013 por parte del actor fueron las siguientes: del 22-1-2013 al 25-1-2013 (ambos inclusive); del 1-8-2013 al 11-82013 (ambos inclusive); del 1-10- 2013 al 4-10-2013 (ambos inclusive); del 6-10-2013 al 8-10-2013 (ambos inclusive) y del 17-2-2014 al 25-2-2014 '.

Se invoca, a tal efecto, el ' informe de detalle de fechas de vacaciones ' aportado como documental nº 2 de la empresa, y extraído de la web ' www.tuportal.prosegur.com '. La trascendencia, según la parte, vendría dada por la posible prescripción de determinados períodos reclamados.

La parte impugnante se opuso a la estimación de tal revisión, por no cumplir con los requisitos exigibles a tal fin.

No se admite la revisión fáctica. Y ello dado que el documento invocado, y obrante al folio 158 de autos, es la impresión de una consulta de una determinada página web, sin firma ni sello alguno y del que no consta emisor, además de que el contenido del mismo es contradictorio. En tal sentido, figura en el encabezamiento que es un informe sobre las ' vacaciones solicitadas ', si bien luego, en la parte final, se refiere a ' vacaciones disfrutadas '. Del citado medio de prueba no cabe deducir la existencia de un error palmario o manifiesto del magistrado de instancia en la elaboración de los hechos probados.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 1969 Cc, 1973 Cc y 59.2 ET en lo que se refiere a las diferencias reclamadas correspondientes a las vacaciones del año 2013. Argumenta que salvo nueve días del año 2013 el resto del período de vacaciones de ese año estaría prescrito.

Se opone a la estimación de tal motivo de recurso la parte impugnante, por entender que no se han producido las infracciones referidas.

No se admite el motivo de recurso. El mismo se funda en una revisión fáctica que no ha prosperado, como ya vimos. No habiéndose admitido la revisión fáctica, debemos estar a lo argumentado por el magistrado de instancia, que es acorde con lo que obra en los hechos probados de la sentencia de instancia. Consta únicamente que las vacaciones del año 2013 se finalizaron de disfrutar el 25 de febrero de 2014 -22 de febrero según el hecho probado tercero, aunque el fundamento de derecho primero se refiere al día 25-. Por tanto, presentada la papeleta de conciliación ante el SMAC el 28 de enero de 2015, según el hecho probado quinto, no habría transcurrido el plazo de un año de prescripción del art. 59 ET .

No se aprecia por tanto la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso, depósito y consignación Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Prosegur SA contra la sentencia de 26 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , dictada en los autos nº 156/2015 seguidos a instancia de D. Julián . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Todo ello condenando en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.