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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4378/2020 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: DOMÍNGUEZ LÓPEZ, MANUEL
Núm. Cendoj: 15030340012021100919
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1325
Núm. Roj: STSJ GAL 1325:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000445 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
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D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004378/2020, formalizado por el LETRADO D. MATIAS MOVILLA GARCIA, en nombre y representación de Lázaro, contra la sentencia número 612/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000445/2019, seguidos a instancia de Lázaro frente a UNIVERSIDAD DE A CORUÑA, ASTRA SERVICIOS AUXILIARES SL, UTE PYCSECA PREGECSA UNIVERSIDADE DA CORUÑA, PYCSECA SEGURIDAD SA, PREGECSA SERVICIOS GENERALES SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Primero: D. Lázaro viene prestando servicios para la empresa ASTRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L., con antigüedad de 17 de abril de 2017, con categoría de Auxiliar de Servicios, con una jornada parcial de 84 80%, percibiendo un salario mensual de 895 33 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial de 140 horas al mes, de obra o servicio determinado definido como 'Universidad de la Coruña sita en Rúa de la Maestranza, 9, 15001 Coruña', para prestar servicios como auxiliar de servicios, con la misma categoría profesional, suscrito con la empresa ASTRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L. el 17 de abril de 2017 y con duración desde dicha fecha hasta fin de obra. Tercero: El trabajador prestaba servicios en el Instituto de Ciencias da Saúde (Fortín) dependiente de la USC con el mismo horario de los funcionarios que prestaban servicios en el mismo. Cuarto: El trabajador se encargaba de la apertura del centro, conexión/desconexión de alarmas, control en la puerta que se hacía por medio de tarjetas, entrega, recepción y custodia de llaves, preparación de espacios para el desarrollo de actos, así como pequeñas reparaciones. Quinto: Todo el material con el que el trabajador desarrollaba su trabajo, excepto el uniforme, incluido PC e impresora, así como el material fungible pertenecía a la Universidad. Sexto: En el desarrollo de su actividad recibía órdenes e instrucciones del Secretario del centro de la Universidad de La Coruña. Séptimo: El trabajador prestaba servicios en la instalaciones del Instituto de Ciencias da Saúde en el mismo espacio que el personal funcionario del mismo. Octavo: El trabajador complementa diariamente partes de servicios en impresos con el membrete de ASTRA. Noveno: Previa licitación pública con publicación de pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, en cuyo anexo I se recoge un listado de vigilantes de seguridad a efectos de subrogación, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se suscribe el 14 de enero de 2019 contrato administrativo de servicios entre la UNIVERSIDADE DA CORUÑA y la UTE-PYCSECA-PREGECSA-UNIVERSIDAD DA CORUÑA LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO cuyo objeto consiste en los servicios de seguridad y vigilancia y controladores en la Universidade da Coruña, por un importe de 4.933.155 66 euros, dándose por íntegramente reproducido el contenido del mismo. Décimo: En fecha 22 de febrero de 2019 la empresa ASTRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L. comunica al trabajador lo siguiente: 'Por la presente le comunicamos que a partir del día 01 de Marzo del 2019, la empresa PREGECSA. Es la nueva adjudicataria de los servicios auxiliares UNIVERSIDAD DE LA CORUÑA por lo que de acuerdo con el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores quedará Vd. Incorporado a la plantilla operativa de la nueva empresa entrante.' Undécimo: A través de escrito 1 de marzo de 2019 la empresa ASTRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L. comunica a PREGECSA SERVICIOS GENERALES, S.A. con una lista de trabajadores que deben ser subrogados entre los que se encuentra el actor, negando esta última, a través de comunicación de 28 de febrero de 2018, la obligación de subrogar a los mismos. Duodécimo: A través de escrito de 15 de febrero de 2019 la empresa ASTRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L. comunica a la UTE-PYCSECA- PREGECSA-UNIVERSIDAD DE A CORUÑA la lista de los vigilantes de seguridad que han de ser subrogados. Décimo tercero: El trabajador se presenta los días 1 y 4 de marzo de 2019 en su puesto de trabajo sin poder desempeñar actividad alguna dada la existencia de otra persona ocupando dicho puesto. Décimo cuatro: Por resolución del SPEE de 23 de abril de 2019 se aprueba el derecho del trabajador a percibir prestaciones por desempleo desde el 6 de marzo de 2019 al 5 de noviembre de 2020. Décimo quinto: En el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 17 de septiembre de 2019 la empresa PREGECSA da de alta a 26 trabajadores. Décimo sexto: No consta que el trabajador sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Décimo séptimo: El 22 de abril de 2019 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que, ante la ausencia de las empresas demandadas, se tiene por intentado sin efecto.
FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Lázaro frente a ASTRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L., PREGECSA SERVICIOS GENERALES, S.A., PYCSECA SEGURIDAD, S.A., UTE-PYCSECA-PREGECSA-UNIVERSIDAD DE A CORUÑA y la UNIVERSIDADE DA CORUÑA y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido de D. Lázaro realizado por la empresa ASTRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L.,-Se absuelve a PREGECSA SERVICIOS GENERALES, S.A., PYCSECA SEGURIDAD, S.A., UTE-PYCSECA-PREGECSA-UNIVERSIDAD DE A CORUÑA de las pretensiones frente a ellos deducidas. -Se condena solidariamente a la empresa ASTRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L., y a la UNIVERSIDADE DA CORUÑA a optar en el plazo de CINCO DÍAS, o bien por la readmisión del actor de acuerdo con la opción ejercitada por el mismo en favor de la UNIVERSIDADE DA CORUÑA, o bien por el abono de una indemnización de 3.167 34 euros determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo, en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 47Â49 euros diarios.
Fundamentos
Comenzando por el recurso del actor, primero en el tiempo, este propone para el ordinal NOVENO, adicionarle: 'En concreto en el pliego de prescripciones técnicas se establece en el punto 5.1.15.- Subrogación de personal:
La empresa adjudicataria deberá atenerse a lo previsto en el 'Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad' vigente, en matera de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación, a los efectos de conocer los datos de la actual plantilla, se adjunta como ANEXO la relación de personal, facilitados por la actual empresa adjudicataria del servicio.
Los datos facilitados por la actual empresa adjudicataria del servicio se acompañan a título informativo, sin que la UDE se responsabilicen de la exactitud o veracidad de los mismos, todo ello sin perjuicio de los efectos jurídicos originados en la empresa suministradora de los mismos.
En el punto 5.1.16, del reseñado pliego de prescripciones técnicas, se establece que el personal se divide en: Vigilante de Seguridad: Las funciones, deberes y responsabilidades, serán las recogidas en la Ley de seguridad privada, siendo el carácter del servicio a prestar, preferentemente preventivo, y comprenderá la presencia física de los vigilantes de seguridad en los puestos, edificios e instalaciones de la UDC en número mínimo y con los turnos que figuran en el ANEXO 2 del presente pliego.
Controladores: Las funciones serán las que a continuación se detallan y los turnos los que en el ANEXO 2 se determinan: ./ Apertura y cierre de puertas . ./ Conexión y desconexión de equipos, alarmas e iluminación . ./ Control de los sistemas contra-incendios . ./ Organización y control de la evacuación de visitantes y usuarios cuando se requiera por cualquier motivo . ./ Entrega, recepción y custodia de llaves . ./ Información de los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones . ./ Control del buen uso de las instalaciones . ./ Exigencia del cumplimiento de las normas propias del establecimiento (prohibición de fumar, acceso a zonas prohibidas). ./ Control del tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida . ./ Recepción, comprobación de residentes y visitantes, así como orientación de los mismos . ./ Atención al público.'
Cita en su apoyo el doc 6.3 de su ramo de prueba y los f. 16 a 23 del tomo II de la UDC. Y doc nº 3 de la UTE.
Propone adicionar en el ordinal DECIMO QUINTO: 'El personal re contratado por parte de la empresa PREGECSA, que anteriormente prestaba servicios en la mercantil Astra Servicios Auxiliares en las instalaciones de la Universidade da Coruña, es el siguiente: Francisca. Graciela. Carmelo. Juana. Julieta. Lina. Loreto. Luz. Edmundo.'
Cita en su apoyo los documentos 7.1, 7.2 y 7.3 de su ramo de prueba.
Por su parte la UNIVERSIDAD DE A CORUÑA propone para el ordinal NOVENO: a) Suprimir del mismo la expresión de 'ley 18/1982 de 26 de mayo..'; b) Adicionar en dicho ordinal lo siguiente: 'En concreto en el pliego de prescripciones técnicas se establece en el punto 5,1,15 al tratar de la subrogación de personal que: La empresa adjudicataria deberá atenerse a lo previsto en el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad vigente, en materia de subrogación en los contratos laborales del personal afectado por el presente expediente de contratación,
A los efectos de conocer los datos de la actual plantilla, se adjunta como ANEXO 1 la relación de personal, facilitados por la actual empresa adjudicataria del servicio, Los datos facilitados per la actual empresa adjudicataria del servicio se acompañan a título informativo, sin que la UDC se responsabilicen de la exactitud o veracidad de los mismos, todo ello sin perjuicio de los efectos jurídicos originados en la empresa suministradora de los mismos.
Y el apartado 5.1,16 dispone que el personal se divide en: - Vigilante de seguridad.
Las funciones, deberes y responsabilidades serán las recogidas en la Ley de seguridad Privada, siendo el carácter del servicio a prestar, preferentemente preventivo y comprenderá la presencia física de los vigilantes de seguridad en los puestos, edificios e instalaciones de la UCD en número mínimo y con los turnos que figuran en el ANEXO 2 del presente pliego.
- Controladores: Las funciones serán las que a continuación se detallan y los turnos los que en el ANEXO 2 se determinan: Apertura y cierre de puertas. Conexión y desconexión de equipos, alarmas e iluminación. Control de los sistemas contraincendios. Organización y control de la evacuación de visitantes y usuarios cuando se requiera por cualquier motivo. Entrega, recepción y custodia de llaves. Información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones. Control del buen uso de las instalaciones. Exigencia del cumplimiento de las normas propias del establecimiento (..). Control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida. Recepción comprobación de residentes y visitantes, así como orientación de los mismos. Atención al público'; cita en su apoyo los puntos 5.1.15 y 5.1.16 del pliego de prescripciones técnicas f. 18 reverso y 1º del expediente administrativo.
Propone para el nuevo ordinal NOVENO BIS: ''La entidad Pregecsa Servicios Generales, S.A., se constituyó el con la denominación PYCSeguridad de Baleares el 1 de diciembre de 1.988, con el objeto social 'limpieza y mantenimiento de edificios y locales, .... , distribución y reparto de paquetería, sobres, correspondencia y documentos; servicios de portería y conserjería, control de temperaturas y equipos, repartos en general, azafatas, y servicios generales de mantenimiento y renovación de instalaciones ..', siendo su CNAE principal 'otras actividades de apoyo a las empresas n.c.o.p.'
La entidad Pycesa Seguridad, S.A., se constituyó con la denominación PYC Seguridad Cataluila, S.A., el19 de julio de 1.989, con el objeto social 'vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes o convención, protección de personas determinadas... ', siendo su CNAE principal 'actividades de seguridad privada'.
En fecha de 13 de diciembre de 2.018, se constituyó Unión Temporal de Empresas, entre las entidades Pycesa Seguridad, S.A., Pregecsa Servicios Generales, S.A., con la denominación 'PYCSECA - PREGECSA: Universidad de A Coruña U. T.E. ', siendo su objeto 'realización de la prestación de servicio de seguridad y vigilancia, comprendiendo vigilancia y protección de todos los edificios e instalaciones así como los activos, objetos y personas que se encuentren en los mismos' por el período de tres años, según expediente número 2018/4002 de la propia Universidad de A Coruña'.
Cita en su apoyo el doc. 1 y 10.1 del ramo de prueba de la actora.
En cuanto a la modificación que ambos recurrentes proponen para el ordinal noveno, por la UDC se propone la supresión de la referencia a la 'Ley 18/82 de 26 de mayo' la misma debe aceptarse por cuanto en el relato fáctico no tiene cabida normas jurídicas ni valoraciones de tal índole ( STS 24/03/2011, recurso casación 73/2010 ), por lo tanto se suprime; en cuanto al resto del contenido de dicho ordinal que se pretende introducir por ambas partes (igual por ambas) no es necesaria tal adición toda vez que la misma se funda en el documento utilizado y expresamente valorado por el Juzgador de instancia lo cual conforme a reiterada doctrina que señala que 'No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985', implica su rechazo, pero a mayores en dicho ordinal se deja constancia de que se da por reproducido íntegramente su contenido, por lo que conforme a la doctrina contenida en STS 20-7-2016 'la pretensión revisoría fundada en documentos a los que se remite el juez de instancia implica la constancia del contenido de tales documentos sin que sea necesaria nueva redacción', lo cual conlleva igualmente a su rechazo pues la Sala puede valorar íntegramente igualmente dicho documento.
En cuando a la adición que se pretende por la parte actora en el ordinal nº 15, se rechaza igualmente pues en sede jurídica (fundamento quinto) el juzgador de instancia da cuenta, con claro valor fáctico -( STS 27 de julio de 1992 (RJ 19926462), y 16 de abril de 2004 (RJ 20043694), entre otras muchas, establecen el indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica)-, de que PREGECSA contrato a nueve trabajadores que habían prestado servicios para ASTRA de los cuales cuatro no se hallaban en la empresa ASTRA en el momento de celebrarse la nueva contrata, por lo que, la pretensión de incluir los nombres de los afectados es, de una parte inútil e intrascendente para resolver pues ya consta tal extremo, y de otra es una propuesta capciosa en tanto en cuanto omite que de los nueve nombres cuatro ya no se hallaban en la empresa en el momento de la transmisión, por lo que se rechaza la misma.
En cuanto a la adición fáctica que se propone por la UDC del nuevo ordinal 9º bis), la misma se acepta pues aun cuando dichas mercantiles y UTE han resultado absueltas la existencia y realidad de las mismas resulta de los documentos que se citan, aportados por la propia parte actora, en consecuencia, se admite tal adición para mejor conformación del relato fáctico.
B) Por el actor, con igual amparo procesal se denuncia: 1.- Infracción del art. 120 LCSP 3/2011 de 14 de noviembre en relación con el art. 44 LET argumentando que se interpreta erróneamente ya que se deduce la imposición de la sucesión en el pliego de condiciones a la codemandada UTE, tal y como resulta de la propuesta de adición al ordinal noveno. 2.- Infracción del art. 44 LET en relación con la doctrina de TJUE de 11/07/2018 y STS 27/9/2016 y 27/9/2018, sobre el concepto de sucesión de empresa mediante la asunción relevante de personal adscrito a la contrata. 3.- infracción de los arts. 54, 55 y 56 LET en relación con el art. 17 LET y 14 CE, argumentando que el despido debe calificarse de nulo en atención a que el actor ha sufrido un trato desigual en relación con los trabajadores vigilantes de seguridad.
Comenzando por el recurso de la Universidad de A Coruña (UDC), se ha de señalar que el precepto denunciado (art. 43 LET (RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995) en relación con la cesión de trabajadores establece: '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario', y sobre dicho precepto es doctrina reiterada la que señala que ( SSTS 25-10-99 [RJ 1999 8152], 17-1-02 [RJ 20023755] por todas) «Lo que contempla el art. 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1°) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2°) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador, este contrato puede haberse formalizado por escrito o ser verbal. 3°) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes». En esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ( SSTS 19-1-94 [RJ 1994352], 12-12-97 [RJ 19979315], entre otras) ha fijado como marca de distinción no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba o no como verdadero empresario», declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio. Por último y en concreto, la jurisprudencia alerta sobre el peligro de las contratas que actúan en el marco de la empresa principal - salvo cuando por la naturaleza de la misma es indispensable (por ejemplo, en limpieza o vigilancia)-, por la dificultad de distinguir su lícita actuación y los supuestos de cesión ilegal, recogiendo diversos criterios de ponderación, como la justificación técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio del poder de dirección, su autonomía técnica..., criterios todos ellos complementarios que deben ser analizados en cada caso ( STS de 14 de septiembre de 2001 [RJ 2002582])'; más recientemente la STS de 08/01/2019 señala 'Para que exista cesión ilegal , en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016-). En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario' ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 - rcud. 2779/2014-). Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14-)'.
La doctrina expuesta es plenamente aplicable al presente supuesto implica la desestimación del motivo por cuanto del inalterado relato factico, hechos probados tercero a octavo, se evidencia que el trabajador prestaba servicios en la UDC en sus instalaciones compartiendo espacio físico con el personal propi de dicha entidad del cual solo lo diferenciaba el uniforme facilitado por ASTRA SERVICIOS, realizaba las mismas funciones que aquellos, utilizaba los mismos medios de trabajo que eran de la UDC (PC e impresora, material fungible), recibía órdenes e instrucciones directas de los mandos de la UDC (Secretario del centro), y en sede jurídica se señala que no consta intervención alguna de ASTRA en la realización del trabajo del actor hasta el extremo de que ni siquiera se acreditó que las vacaciones o licencias le fueran otorgadas por ASTRA, afirmándose que dicha mercantil se limitó a facilitarle un uniforme sin poner en ningún momento en juego su capacidad de empleador, por lo tanto, a la vista de dicho relato fáctico no cabe sino concluir que concurren todos los elementos para determinar la cesión ilegal del actor a la UDC y por lo tanto desestimar el recurso de esta confirmando en tal aspecto la resolución de instancia.
Establecido lo anterior solo cabe analizar si puede considerarse la actividad de los controladores como una unidad productiva autónoma susceptible de transmisión independiente y teniendo en cuenta que, de una parte, se trata de la finalización de una contrata y la realización de otra nueva, que no existe transmisión de elementos patrimoniales de ningún tipo de la empleadora saliente a la nueva adjudicataria, que no existe norma convencional que imponga la sucesión, ni el pliego de condiciones de la contrata la impone, que no consta el total de afectados por el cese para poder valorar la entidad del servicio prestado, ni consta que el volumen de empleo anterior y actual sea el mismo (que se mantenga la misma necesidad de empleo), no cabe concluir que exista una unidad productiva autónoma susceptible de transmisión, puesto que como señala la STSJ Galicia de 8/6/2020 (RSU 474/20) en un supuesto similar al presente, 'la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en un primer momento e interpretando la Directiva 77/1987 concibió el objeto de la transmisión como una entidad económica que conserva su identidad (Sentencia Spijkers) y partiendo de la idea de empresa organización estimaba que era necesaria la transmisión de un conjunto organizado de bienes (materiales o inmateriales) susceptibles por contar con una mínima autonomía funcional y organizativa, de ser explotados dentro de la misma actividad o de una análoga. Pero también ha admitido que lo fundamental no es la transmisión de elementos patrimoniales, sino la continuidad en la actividad, y finalmente también ha admitido (sentencias Süzen, apartado 21, Hernández Vidal y otros, apartado 32 e Hidalgo y otros, apartado 32) que en algunos sectores como limpieza y vigilancia en donde la inversión en medios materiales es mínima, y en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, y que ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable.' (por todas S.T.S.J. Galicia de 11-7-12) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( SSTS 04/06/87 Ar. 4127 y 15/04/99 -Sala General). La jurisprudencia más reciente sigue insistiendo como requisito esencial en que los elementos cedidos patrimoniales constituyan una unidad de producción susceptibles de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, es decir, que la empresa 'continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude', para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta 'otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone' -SSTCE de 26-9-2000 (Asunto C-175/99 (TJCE 200012)', criterio sostenido también en l STSJ Galicia de 21/7/20 resolviendo supuesto similar al anteriormente citado y al aquí resuelto.
En el presente caso y desde la óptica de sucesión de plantillas resulta que, en el relato fáctico no consta, ni la parte recurrente lo ha intentado introducir por la vía del art. 193.b) LRJS el número de trabajadores afectados a la contrata de servicios, elemento indispensable para poder determinar ahora la existencia de una asunción de plantilla esencial, no obstante, en sede jurídica fundamento quinto, como ya se ha indicado, consta que PREGECSA ha contratado para la prestación de dichos servicios un total de 26 trabajadores de los cuales solo cinco trabajadores se hallaban prestando servicios para ASTRA en el momento de finalización de la contrata, pues los otros cuatro si bien trabajaron para dicha mercantil habían cesado dos meses antes en la prestación de servicios, por lo tanto y considerando que la plantilla previa hubiera sido de 26 trabajadores, solamente se han contratado a cinco, esto es una quinta parte de aquella lo que mal puede considerarse como contratación 'relevante' a que se refiere la doctrina jurisprudencial de TJUE que se invoca por la parte recurrente. En consonancia con la doctrina expuesta y las razones esgrimidas el motivo decae.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por la codemandada UNIVERSIDADE DE A CORUÑA y el actor, D. Lázaro contra la sentencia dictada el 18-12-2019 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de A CORUÑA en autos Nº 445-2019 sobre DESPIDO contra ASTRA SERVICIOS AUXILIARES S.L, PREGECSA SERICIOS GENERALES S.A PYCSECA SEGURIDAD S.A Y UTE-PUCSECA-PREGECSA-UNIVERSIDAD DE A CORUÑA, y el MINISTERIO FISCAL resolución que se mantiene en su integridad.
En cuanto a costas estese a lo razonado.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.