Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 438/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002329
RSU RECURSO SUPLICACION 0000438 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000573 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: OURENDENT SL ALEJANDRO ANTONIO VAZQUEZ GOMEZ MARTA DIAZ AMOR
RECURRIDO/S: INSS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a cinco de Abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 438/2018 interpuesto por OURENDENT SL. contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Estela en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Ourendent S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 573/17 sentencia con fecha 17 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Da. Estela , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de le empresa demandada 'OURENDENT S.L.', desde el 9-2-2005, ostentando la categoría profesional de higienista dental y percibiendo un salario mensual de 970,32.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 29 de Junio pasado la actora recibió comunicación escrita de despido del siguiente tenor literal: 'ESTIMADA SRA Da Estela : MEDIANTE EL PRESENTE, LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA LE COMUNICA QUE HA DECIDIDO EXTINGUIR LA RELACIÓN CONTRACTUAL QUE EL UNIA USTED DESDE EL DÍA 27 DE OCTUBRE DE 2010, POR MEDIO DE DESPIDO DISCIPLINARIO CAUSADO POR LOS MOTIVOS SIGUIENTES: LOS DIAS 26,27,28 Y 29 DE JUNIO DE 2017, USTED NO HA ASISTIDIO A SU PUESTO DE TRABAJO. ESTA FALTA MUY GRAVE CONSTITUYE UN INCUMPLIMIENTO GRAVE Y CULPABLE DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y, POR TANTO, JUSTIFICA LA EXTINCIÓN DE LA RELACION LABORAL POR DESPIDO DISCIPLINARIO, DE ACUERDO AL ARTICULO 54 DEL ESTATUTO DE TRABAJADORES Y AL ARTICULO 39.6.C.2 DEL CONVENIO DE SANIDADE PRIVADA .

CODIGO 32001055012007. Y AL ARTICULO 39.7C. EL DESPIDO DISCIPLINARIO TENDRÁ EFECTOS A PARTIR DEL 30 DE JUNIO DE 2017, DIA A PARTIR DEL CUAL SE EXTINGUIRÁ DEFINITIVIAMENTE LA RELACIÓN CONTRACTUAL'.

TERCERO.- La actora en el curso 2015/2016, se matriculo en el Instituto Universitario de las Ciencias de la Salud CESPU, de Oporto, para cursar el 'Mestrado Integrado en Medicina Dentaria' en régimen semipresencial. En el curso 2016/2017, se matriculó en tercer curso.

CUARTO.- Cada mes la actora se desplazaba una semana a la ciudad portuguesa para realizar dichos estudios, alcanzando acuerdo con la empresa para dicha asistencia. Los días 26, 27, 28 y 29 de Junio se desplazó a Oporto para realizar los exámenes finales.

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Da. Estela , contra la empresa OURENDENT S.L. debo declarar y declaro nulo el despido de la actora llevado a cabo por la demandada el 27-10-2017, por vulneración de derechos fundamentales y, en consecuencia, condeno a la demandada a la readmisión inmediata de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda promovida por la actora contra la empresa OURENDENT S.L. declarando la nulidad del despido de la demandante llevado a cabo por la demandada el 27-10-2017, por vulneración de derechos fundamentales, condenando a dicha mercantil a la readmisión inmediata de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir. Esta decisión es impugnada por la representación letrada de la referida demandada, articulando tres motivos de suplicación, el primero al amparo del art. 193. b) de la LRJS , destinado a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes formulados por el cauce del apartado c) del citado artículo 193 LJS, destinados a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión pretendida por la mercantil recurrente, tiene por objeto la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

CUARTO: El acuerdo alcanzado por la trabajadora y la empresa el primer año lectivo (curso 1° y curso 2° simultáneos) consistía en asistir los viernes de cada mes a la ciudad portuguesa a realizar dichos estudios. Al cursar el 3° curso, la trabajadora tiene que desplazarse una semana al mes a la ciudad portuguesa, lo cual es inviable a entender por parte de la empresa, comunicándoselo así a la trabajadora'.

No se accede a la revisión interesada, porque la misma se apoya en prueba testifical, [Se cita en el recurso la declaración de Dª. Estela , minuto 24.10, así como la declaración de D. Luis Carlos , minuto 41:13], y este medio de prueba es inidoneo a efectos revisores, ya que las únicas probanzas eficaces a tal fin, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193, letra b ) y 196.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son las documentales y periciales, razón por la cual la declaración de hechos probados debe permanecer invariable y el motivo de revisión debe ser desestimado.



TERCERO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS articula la mercantil recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción del art. 24 de la CE y del art. 23 del E.T . para la obtención de un título académico o profesional, alegando que la formación académica cursada por la trabajadora no tiene la consideración de formación oficial en España. Cita la LEY ORGANICA 6/2001, DE 21 DE DICIEMBRE, DE UNIVERSIDADES. TITULO VI. DE LAS ENSEÑANZAS Y LOS TITULOS, ART.

33 A 38. El Real Decreto 43/2015 de 2 de febrero , por el que se modifica el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales. El Real Decreto 1509/2008, de 12 de septiembre, por el que se regula el Registro de Universidades, Centros y Títulos. El Real Decreto 1002/2010, de 5 de agosto, sobre expedición de títulos universitarios oficiales. RD 1509/2008 DE 12 de septiembre, por el que se regula el registro de universidades, centros y títulos. RD 43/2015 de febrero, por el que se modifica el RD. 1393/2007 de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales, y el RD. 99/2011 de 28 de enero, por el que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado. DIRECTIVA 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de calificaciones profesionales. DIRECTIVA 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 por la que se modifica la Directiva 2005/36/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n° 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del sistema de información del mercado interior, alegando que las enseñanzas universitarias cursadas en un país extranjero, por trabajadores en activo en territorio español (aún pertenecientes a la Unión Europea) no pueden tener reconocido el amparo constitucional o derecho alguno dentro del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dicha formación pueda ser realizada en territorio español, ya sea en cualquiera de las modalidades de enseñanza existentes.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión litigiosa objeto de este primer motivo de recurso de suplicación consiste en determinar si la actora contaba con permiso para acudir a la realización de exámenes, tal como sostiene la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, no ha quedado acreditada la existencia del permiso y además la enseñanza se impartía en país extranjero. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque el éxito de la pretensión de la mercantil recurrente estaba subordinado a que prosperase la revisión fáctica, y tal como se expuso al resolver el motivo anterior, resulta que la revisión de los hechos probados no ha prosperado y ha quedado acreditado que la actora contaba con permiso para ausentarse del trabajo por razón de estudios los días que le imputan en la carta de despido. Pues conforme al hecho probado cuarto, 'cada mes la actora se desplazaba una semana a la ciudad portuguesa para realizar dichos estudios, alcanzando acuerdo con la empresa para dicha asistencia. Los días 26,27,28 y 29 de Junio se desplazó a Oporto para realizar los exámenes finales'. Es claro, pues, que este motivo de recurso no puede prosperar, pues tal como viene sosteniendo este Tribunal, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, de modo que no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia cuando en el hecho probado cuarto declara que la actora había alcanzado un acuerdo con la empresa para la asistencia a las clases, se produce así un obstáculo insalvable para que pueda prosperar la pretensión de la parte recurrente.

Doctrina que sigue manteniendo el Tribunal Supremo en la sentencia de 28-3- 2012 al señalar que, inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado.

2ª.- Por otra parte, y a mayor abundamiento de lo que se deja expuesto, cabe señalar también la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado este motivo de recurso al citar de forma genérica diversas disposiciones legales, pero sin indicar el precepto legal concreto que vulnera la resolución recurrida.

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga ( art. 196 LRJS ): 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas') la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobrentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar este motivo de recurso.



CUARTO.- En el segundo motivo de censura jurídica, referido a la nulidad del despido, la parte recurrente denuncia en este motivo, al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la infracción, por violación, del art. 24 CE en relación con el art. 55.4 ET , invocando la procedencia de la decisión disciplinaria.

Por lo declarado en el anterior motivo de recurso, es claro que el despido en ningún caso puede ser procedente, porque las ausencias de la actora al trabajo estarían justificadas, porque la trabajadora contaba con autorización de la empresa para ausentarse del trabajo todos los meses [no solo los cuatro días que se citan en la carta de despido] por razón de los estudios que cursaba en Oporto, hallándose matriculada en el Instituto Universitario de las Ciencias de la Salud CESPU, de Oporto, para cursar el 'Mestrado Integrado en Medicina Dentaria' en régimen semipresencial (hecho probado tercero), por lo que en ningún caso concurriría un incumplimiento grave y culpable de la trabajadora como exige el art. 54 del ET , no pudiendo quedar incardinado el comportamiento de la trabajadora en las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, a que se refiere el art. 54.2.a) del ET , porque las ausencias siempre fueron conocidas y consentidas por la empresa, y por ello estuvieron siempre justificadas, tal como ya se dijo.

Esto sentado, procede ahora examinar si el despido de la trabajadora es nulo, tal como declara la Sentencia recurrida. La Empresa recurrente se opone, alegando que la trabajadora aporta una grabación de escasos dos minutos de duración, sin referencia espacial ni temporal, realizada durante una reunión que mantuvo con el asesor fiscal y laboral de OURENDENT S.L., añadiendo que dicha grabación, sin contemporizar el momento y el resto de asuntos en la conversación mantenida, así como los asuntos y las conversaciones mantenidas en dos reuniones previas, dan lugar a un entendimiento sesgado y erróneo de la misma. Se dice que esta grabación es la única prueba aportada, no existiendo otra prueba cabal de una supuesta represalia empresarial, y que el despido obedece solo a hechos disciplinarios desconectados de la garantía de la indemnidad que hicieran razonable la decisión extintiva, sin que la trabajadora haya aportado el contenido íntegro de las conversaciones mantenidas con el asesor fiscal y laboral. Y se concluye afirmando que no se ha aportado ningún elemento conducente a probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para descalificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado, el despido disciplinario.

Esta censura jurídica que se invoca por la empleadora, relativa a la infracción de un derecho fundamental, debe ser desestimada sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero ; 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 , 21/1992 , 136/1996, de 23 de julio , y 48/2002, de 25 de junio ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

Por otro lado, es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

2ª.- Esto sentado, ha de valorarse si la trabajadora aporta la existencia de 'indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 'los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal , entre uno y otro' .

Teniendo en cuenta lo que se declara probado en la Sentencia recurrida, así como lo razonado al final del único Fundamento de Derecho, la Sala entiende que la actora ha acreditado indicios de la vulneración del derecho fundamental alegado, como también así se reconoce por la Magistrada de instancia, y como tal refleja la negativa de la trabajadora a aceptar la cantidad de 2.000 euros ofrecida por el Asesor Fiscal de la mercantil recurrente, para que aceptase la extinción de su contrato; estamos pues ante una actuación de la trabajadora en ejercicio de sus derechos (no acepto dicho ofrecimiento, así resulta de la audición de la conversación grabada en el pendrive aportado a los autos) existiendo una correlación clara con el despido (conexión temporal) ya que entre la acción de la trabajadora rechazando el ofrecimiento empresarial y la reacción de la empresa (despido) transcurren un mínimo lapso temporal. Y aunque la empresa sostiene que el despido es disciplinario, por las ausencias injustificadas al trabajo, ya dijimos al inicio de este razonamiento, y así se admite también por la Magistrada de instancia, que las ausencias de la actora al trabajo siempre estuvieron justificadas, porque siempre contó con autorización de la empresa para ausentarse del trabajo por razón de los estudios que cursaba en Oporto. En suma, estamos inicialmente ante un despido disciplinario, por lo que una vez aportados los indicios suficientes por parte de la trabajadora, debe ser la parte demandada - Ourendent, S.L.- quien acredite que concurre motivo razonable y alejado de todo propósito discriminatorio en el despido efectuado, lo que no se produce, pues la única argumentación empleada es que existieron ausencias al trabajo de la actora, y está sobradamente acreditado, que esas ausencias eran conocidas y consentidas por la demandada, por contar la actora con autorización para ello por razón de los estudios que cursaba en Oporto.

En consecuencia, siendo el cese efectuado constitutivo de un despido, acierta plenamente la Magistrada de instancia en su calificación como nulo, al no acreditar la entidad recurrente que exista motivo razonable que excluya la existencia de vulneración del derecho fundamental denunciado, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida íntegramente confirmada.



QUINTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en la misma la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 LRJS ). Y en función de todo ello:

Fallo

Esto sentado, procede ahora examinar si el despido de la trabajadora es nulo, tal como declara la Sentencia recurrida. La Empresa recurrente se opone, alegando que la trabajadora aporta una grabación de escasos dos minutos de duración, sin referencia espacial ni temporal, realizada durante una reunión que mantuvo con el asesor fiscal y laboral de OURENDENT S.L., añadiendo que dicha grabación, sin contemporizar el momento y el resto de asuntos en la conversación mantenida, así como los asuntos y las conversaciones mantenidas en dos reuniones previas, dan lugar a un entendimiento sesgado y erróneo de la misma. Se dice que esta grabación es la única prueba aportada, no existiendo otra prueba cabal de una supuesta represalia empresarial, y que el despido obedece solo a hechos disciplinarios desconectados de la garantía de la indemnidad que hicieran razonable la decisión extintiva, sin que la trabajadora haya aportado el contenido íntegro de las conversaciones mantenidas con el asesor fiscal y laboral. Y se concluye afirmando que no se ha aportado ningún elemento conducente a probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para descalificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado, el despido disciplinario.

Esta censura jurídica que se invoca por la empleadora, relativa a la infracción de un derecho fundamental, debe ser desestimada sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero ; 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 , 21/1992 , 136/1996, de 23 de julio , y 48/2002, de 25 de junio ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

Por otro lado, es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

2ª.- Esto sentado, ha de valorarse si la trabajadora aporta la existencia de 'indicios suficientes' para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo y tal como indica la STC 120/2006 'los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental' señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación, o cercanía temporal , entre uno y otro' .

Teniendo en cuenta lo que se declara probado en la Sentencia recurrida, así como lo razonado al final del único Fundamento de Derecho, la Sala entiende que la actora ha acreditado indicios de la vulneración del derecho fundamental alegado, como también así se reconoce por la Magistrada de instancia, y como tal refleja la negativa de la trabajadora a aceptar la cantidad de 2.000 euros ofrecida por el Asesor Fiscal de la mercantil recurrente, para que aceptase la extinción de su contrato; estamos pues ante una actuación de la trabajadora en ejercicio de sus derechos (no acepto dicho ofrecimiento, así resulta de la audición de la conversación grabada en el pendrive aportado a los autos) existiendo una correlación clara con el despido (conexión temporal) ya que entre la acción de la trabajadora rechazando el ofrecimiento empresarial y la reacción de la empresa (despido) transcurren un mínimo lapso temporal. Y aunque la empresa sostiene que el despido es disciplinario, por las ausencias injustificadas al trabajo, ya dijimos al inicio de este razonamiento, y así se admite también por la Magistrada de instancia, que las ausencias de la actora al trabajo siempre estuvieron justificadas, porque siempre contó con autorización de la empresa para ausentarse del trabajo por razón de los estudios que cursaba en Oporto. En suma, estamos inicialmente ante un despido disciplinario, por lo que una vez aportados los indicios suficientes por parte de la trabajadora, debe ser la parte demandada - Ourendent, S.L.- quien acredite que concurre motivo razonable y alejado de todo propósito discriminatorio en el despido efectuado, lo que no se produce, pues la única argumentación empleada es que existieron ausencias al trabajo de la actora, y está sobradamente acreditado, que esas ausencias eran conocidas y consentidas por la demandada, por contar la actora con autorización para ello por razón de los estudios que cursaba en Oporto.

En consecuencia, siendo el cese efectuado constitutivo de un despido, acierta plenamente la Magistrada de instancia en su calificación como nulo, al no acreditar la entidad recurrente que exista motivo razonable que excluya la existencia de vulneración del derecho fundamental denunciado, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida íntegramente confirmada.



QUINTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en la misma la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 LRJS ). Y en función de todo ello: FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa OURENDENT S.L. contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en los presentes autos 573/2017, tramitados a instancia de la actora DOÑA Estela , frente a la entidad recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la empresa recurrente de las costas causadas por su recurso, que incluirán la cantidad de 500 € en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.