Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4399/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000874
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004399 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL
0000430/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL
RECURRENTE/S: Moises
GRADUADO/A SOCIAL: MANUELA MEIZOSO FREIRE
RECURRIDO/S D/ña: RENFE VIAJEROS, SA
ABOGADO/A: MARIA MORROS-SARDA MONTENEGRO
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004399/2017, formalizado por la graduado social doña Manuela
Meizoso Freire, en nombre y representación de D. Moises , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL

N. 1 de FERROL en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 0000430/2017,
seguidos a instancia de D. Moises frente a RENFE VIAJEROS SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Moises presentó demanda contra RENFE VIAJEROS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de agosto de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Moises viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Renfe Viajeros, con antigüedad de 04/07/2002, categoría profesional de maquinista, y salario de 3709,24 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.-

SEGUNDO.- Es padre de un hijo nacido el NUM000 /2017.-

TERCERO.- Solicitó la reducción de jornada de una hora por lactancia en periodo de 31/05/2017 a 08/01/2018 en horario de mañana de 10 a 11 horas y en horario de tarde de 19:00 a 20:00 horas.-

CUARTO.- La empresa contestó su solicitud por escrito el 30/05/2017 en los términos siguientes: «En relación a su petición de licencia por lactancia solicitada para iniciar el día 31 de mayo de 2017, pongo en su conocimiento, que una vez analizada la documentación aportada, entiende la empresa que procede la concesión a partir de la finalización del periodo de maternidad, que salvo error, será a partir del 29 de julio de 2017. Antes de dicha fecha se le comunicará la forma de disfrute del periodo de lactancia».-

QUINTO.- En nueva comunicación de la empresa de 08/06/2017 se le notifica que: «En relación con su petición de permiso retribuido por lactancia, mediante la presente le informo que al objeto de su disfrute de forma acumulada (119 horas), se le han fijado los 15 días de su disfrute, encajados en el desarrollo del gráfico, siendo los siguientes: JULIO: 29 AGOSTO: 16-17-20-21-22-23-24-28-29-30-31 SEPTIEMBRE: 1-4-5».-

SEXTO.- El trabajador tenía asignados durante el 2017 los servicios a realizar como maquinista de tren, servicios que implican la conducción de la máquina durante los horarios del trayecto de ésta, y en ausencia de otra posibilidad por los turnos de prestación de servicios y por el tipo de trabajo, la empresa, previamente a esta última comunicación, confeccionó un nuevo gráfico de asignación de servicios al trabajador incluyendo tales días previstos en el nuevo gráfico como de lactancia acumulada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, resolviendo en los términos del anterior fundamento de derecho único la demanda interpuesta por D. Moises contra la empresa RENFE VIAJEROS S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones principales de la demanda pudiendo ejercer el trabajador demandante el permiso de lactancia de forma acumulada en los términos planteados por la empresa con las regularizaciones a que hubiere lugar al respecto del día 29 de julio.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Moises formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Moises interpone demanda contra le empresa RENFE VIAJEROS S.A. en la que alegando que es padre de un menor nacido el 8 de abril de 2017, solicita disfrutar del permiso de lactancia de 1 hora concretado de la siguiente forma: del 31 de mayo de 2017 hasta el 8 de enero de 2018, en horario de mañana de 10,00 a 11,00 horas, y en horario de tarde de 19,00 a 20,00 horas, y que se condene a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 3.500 € en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada partiendo, entre otros, de los siguientes datos fácticos: 1) que el actor es maquinista de tren, pero no se determina cuál es su horario de trabajo; 2) que a su petición de permiso de lactancia de una hora la empresa le notifica que accede a su disfrute de forma acumulada (119 horas) que se han fijado en 15 días de disfrute, encajados en el desarrollo del gráfico, siendo los siguientes: julio 29; agosto, 16-17-20-21-22-23.24-28-29-30-31, septiembre: 1-4-5; 3) que el trabajador tenía asignados durante el año 2016 los servicios a realizar como maquinista de tren, servicios que implican la conducción de la máquina durante los horarios de trayecto de ésta, y en ausencia de otra posibilidad por los turnos de prestación de servicios y por el tipo de trabajo, la empresa, previamente a esta última comunicación, confeccionó un nuevo gráfico de asignación de servicios al trabajador incluyendo tales días previstos en el nuevo gráfico como de lactancia acumulada. 4) señala la sentencia de instancia, con cita de otra de esta Sala de Suplicación de 23 de julio de 2009 , que la solución de la cuestión planteada pasa por el examen de la cuestión desde el perspectiva constitucional ex art. 14 y 39 CE , señalando que el precepto de legalidad ordinaria no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. Por ello añade, que, 'en tal sentido, y puesto que se ha de resolver necesariamente en atención a una adecuada ponderación de los intereses, las razones de oposición empresarial han de ser atendidas pues tienen respaldo en el relato fáctico -hecho probado sexto- del que se puede inferior que la problemática organizativa empresarial existe, y ello ante la problemática intrínseca que supone la atención al servicio de los trenes, servicios que implican la conducción de la máquina durante los horarios del trayecto de ésta por un maquinista de tren, y que únicamente ha podido solventar para que el trabajador sí pueda disfrutar del permiso de lactancia, si bien, de forma acumulada, a partir del nuevo gráfico de asignación de servicios, sin que, por lo demás, en contraposición, se evidencien condicionantes, que hubieran de determinar, necesariamente, una justificación de la existencia de una mejor conciliación en la forma planteada por el trabajador.' Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se declare el derecho del actor a disfrutar del permiso de lactancia desde el 31 de mayo de 2017 hasta el 9 de enero de 2018 en horario de mañana de 10.00 a 11.00 y en horario de tarde de 19.00 a 20.00 horas, y asimismo se condene a la demandada a que indemnice al actor en la cantidad de 3.500 € en concepto de daños y perjuicios. El recurso ha sido impugnado por la empresa quien solicita la desestimación.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso por el cauce del art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 37.4 del ET alegando que dicho precepto le autoriza la posibilidad de optar por la ausencia de su trabajo durante una hora, lo que además supone una medida conciliadora de la vida familiar y laboral más óptima que la de la acumulación del permiso de lactancia ya que su trabajo le obliga a pernoctar dos noches a la semana fuera de su domicilio; señala a tal efecto el art. 39 CE . La empresa se opone señalando que el art. 37.7 del ET reconoce el derecho del trabajador a la elección de horario, pero cuando entran en colisión tal derecho con el de dirección y organización de la empresa ha de acudirse a las circunstancias concretas de cada caso, que es lo que correctamente realiza el Juez a quo en la presente litis, por lo que solicita la desestimación del recurso.

Para resolver la siguiente cuestión hemos de tener en consideración: 1º.- La normativa legal aplicable, que en el momento actual que se concreta en el art. 37.4 del ET señala: 'En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'.

Añadiendo el párrafo 7 de dicho precepto legal: '7. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. .... Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .' 2º.- La evolución de este permiso de lactancia, que tiene su origen en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya Exposición de Motivos se destacaba que 'Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa'. Y en su virtud, se introdujo a través de la Disposición Adicional Décimo primera, en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores una modificación en el apartado 4 del artículo 37, que quedó redactado de la siguiente forma 'Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. /La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. /Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen'.

Posteriormente, y respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Superior de Justicia de Galicia en rsu 5429/2005, resuelto por sentencia de 12 de noviembre de 2010 , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de septiembre de 2010 (TJCE 2010, 280) (TJCE 2010, 280) -recurso 104/2009-, se manifestó sobre el contenido y alcance del permiso de lactancia entendiendo que el precepto citado no se acomodaba a la normativa europea (Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44) (LC (RCL 2003, 1748) Eur 1976, 44) del Consejo, de 9 de febrero de 1976), en tanto en cuanto preveía que las mujeres, madres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadoras por cuenta ajena, podían disfrutar de un permiso durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadores por cuenta ajena, solo podían disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño tuviera también la condición de trabajadora por cuenta ajena. En el caso allí contemplado, la madre era trabajadora por cuenta propia.

Ello determinó que en la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, se diera una nueva redacción al artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , estableciendo que 'En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley , para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. /Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. /Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'.

Esta modificación conlleva que el citado permiso de lactancia se ha desvinculado ya del hecho biológico de la lactancia natural, y se considera como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral; derecho de los que son titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que solo puede ser ejercido por uno de ellos en caso de que ambos trabajen, con esta medida se garantiza que uno de los progenitores y no los dos atienda esas necesidades del menor en los primeros meses de vida.' 3º.- En cuanto a la forma de disfrute de dicho permiso el legislador prevé que ese derecho a ausentarse una hora de supuesto de trabajo puede ser sustituido, a opción del trabajador por reducción de su jornada en media hora, o bien acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, siendo constante la jurisprudencia que establece que el trabajador solo podrá optar por el disfrute acumulado en jornadas completas cuando así lo contemple la negociación colectiva o en acuerdo particular. En este sentido ya se ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 2009, rec 133/2008 en el que señala que si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación, doctrina reiterada por sentencias de TSJ como el de Cataluña en resolución de 1 de junio de 2011, rec 4098/2010, o la del TSJ de Madrid de 21 de julio de 2016, rec.

466/2016 que rechaza la pretensión del ejercicio acumulado en jornadas completas del permiso de lactancia argumentando: 'Pero siendo esta la pretensión que se deduce en estos autos, la norma que se cita como infringida, el art. 37.4 ET , en modo alguno la posibilita, ya que siendo el 1º criterio interpretativo el de la literalidad del precepto - arts. 3.1 y 1280 del C. Civil -, la acumulación que se pretende solo es posible si, ya bien en convenio colectivo, o ya bien en virtud de acuerdo individual, se ha previsto y regulado el disfrute acumulado del derecho de esa forma, pues de lo contrario no cabe imponer esa u otra solución a ninguna de las partes. No se trata, pues, de desnaturalizar el derecho, que no se niega ni discute, sino de que su disfrute acumulado para poder hacerse efectivo de determinada forma, y que tampoco se pormenoriza, debe estar previsto en la norma colectiva, o pactado en el contrato de trabajo.' Partiendo de estas premisas necesariamente hemos de discrepar de la resolución de instancia ya que está fijando un disfrute acumulado del permiso de lactancia que no está previsto en negociación colectiva (a tal efecto nos remitimos a la cláusula 9 del Convenio Colectivo en donde nada se indica sobre dicho permiso de lactancia) ni existe acuerdo privado entre trabajador y empresa, sino una imposición de esta última, imposición que la ley no contempla. Por ello la invocación que realiza la empresa del art. 37.7 del ET , y que la sentencia de instancia avala, permite discutir si la hora de ausencia elegida por el trabajador (de 10 a 11 en horario de mañana y de 19 a 20 en horario de tarde) es la más ajustada a derecho, y el Juez puede ponderar en qué medida esta hora, en esa concreta franja horaria, permite conciliar el interés del trabajador y de la empresa.

Evidentemente compartimos con la empresa y con el Juez a quo que no es efectivo ni para el trabajador ni para la empresa, que el trabajador se ausente de su puesto de trabajo durante una hora, cuando esté en la mitad del trayecto de ida o de vuelta (los cuadros a los que no remite el hecho probado sexto permiten apreciar que el actor realiza trayectos entre Ferrol y Ribadeo), por lo que sí puede desestimarse la pretensión del trabajador de ejercitar su derecho a ausentarse en esa concreta franja horaria, y en su caso reconocerle que esa ausencia se corresponda con el inicio o fin de la jornada laboral; pero lo que no puede hacer ni la empresa, ni el Juzgador, es mutar el derecho del trabajador obligándole al disfrute acumulado en jornadas completas cuando no nos consta que ni siquiera el convenio colectivo lo permita. A mayor abundamiento hemos de indicar que el trabajador no tiene porqué acreditar que el ejercicio de su derecho en la forma en la que lo ha peticionado suponga una mejor conciliación familiar que el ejercicio acumulado, y ello porque el legislador le da el derecho de optar por una u otra fórmula (y siempre y cuando la de acumulación esté prevista convencionalmente) por lo que no tiene porqué justificar el sentido de su opción.

Tal discrepancia, a la vista el tiempo de transcurrido, no nos permite ahora reconocer el derecho del actor habida cuenta que el menor ya ha cumplido los nueve meses de edad; pero si necesariamente hemos de reconocer la petición de daños y perjuicios solicitada habida cuenta que si bien se le ha reconocido su derecho, se le han impuesto un ejercicio del mismo contrario a la legalidad ordinaria.

Por otro lado, en cuanto a la cuantificación de dicha indemnización, hemos de partir del dato de que el actor alega a tal efecto los perjuicios causados por el desconocimiento de derecho laborales protegidos constitucionalmente, con remisión a los art. 37 del ET y 39 de la CE , pero sin indicación de ningún derecho fundamental, lo que no nos permite acudir a lo dispuesto en el art. 183 LRJS en relación con el art. 184 del mismo cuerpo legal . Sin embargo entendemos que en el presente caso sí existen datos que nos permiten fijar dicha indemnización sustentada en el hecho del imposible disfrute del derecho del actor en el momento actual -porque como antes indicamos el menor ya ha cumplido los 9 meses- y haciendo uso de la posibilidad recogida en el art. 18 LOPJ . Y los datos para cuantificar tal indemnización son, a nuestro juicio, los siguientes: por un lado el hecho de que en los convenios colectivos en los que se prevé la sustitución de la hora de lactancia por jornadas acumuladas se fija el permiso acumulado en 15 días; y por otro lado el salario del actor fijado en el hecho probado primero en 3.709,24 €; por lo tanto entendemos que como indemnización ajustada a derecho reconocer al actor una cuantía equivalente a 15 días de salario, compensando la divergencia existente (ya que los 15 días de permiso son laborales y los 15 días de salario son naturales) con el hecho de que el actor disfrutó de forma efectiva de 15 días de permiso de lactancia acumulada; por ello determinamos la indemnización en 1.854,62 €.

En conclusión: que el actor tenía derecho al disfrute del permiso de la lactancia por días, siendo discutible la elección de la franja horaria por él solicitada, pero sin que la empresa esté asistida del derecho a la imposición del disfrute acumulado en jornadas ordinarias; pero siendo el ejercicio de ese derecho ahora inviable, no trasladaremos dicho pronunciamiento declarativo a nuestro fallo, sino que ceñiremos nuestro pronunciamiento de condena exclusivamente al abono de la indemnización en la forma que acabamos de fijar.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación presentado por la Graduado Social Sra. Meizoso Freire, actuando en nombre y representación de D. Moises , contra la empresa RENFE VIAJEROS SA y por las razones expuestas en la presente resolución condenamos a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 1.854,62 € en concepto de indemnización.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.