Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4414/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2018 0003452
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004414 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000856 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. TRAGSA
ABOGADO/A: RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luis Andrés
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DACOSTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004414 /2019, formalizado por LA EMPRESA DE TRANSFORMACION
AGRARIA, S.A. TRAGSA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000856 /2018, seguidos a instancia de D. Luis Andrés frente a LA EMPRESA
DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. TRAGSA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Andrés presentó demanda contra LA EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A.

TRAGSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintiocho de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicio para TRAGSA como especialista BRIF con los siguientes contratos: -Desde el 23-8-13 al 25-11-13 contrato de interinidad para sustituir a un persona que estaba en IT - Desde el 25-6-15 al 13-7-15 contrato de interinidad para sustituir a otra persona.

-Desde el 19-7-15 al 22-12-15 contrato de interinidad para sustituir a otra persona.

-Del 16-2-16 al 23-12-16 contrato de obra para labores de extinción de incendios campaña 2016.

-Desde 11-1-17 al 21-12-17 contrato de obra para labores de extinción de incendios campaña 2017 -Desde 11-1-18 al 21-12-18 contrato de obra para labores de extinción de incendios campaña 2018.

- Desde el 11-1-19 contrato de obra para labores de extinción de incendios campaña 2019.

La empresa se rige por el Convenio colectivo de empresa.



SEGUNDO.- Desde 2013 la demandada tuvo las encomiendas de gestión que constan en autos y que se dan por reproducidas.



TERCERO.- El 5-11-18, se celebró conciliación frente a la demandada sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 14-12-18.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Luis Andrés frente a TRAGSA debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes es indefinida fija discontinua con una antigüedad de 25-6-15 procediendo a hacer efectivo tal derecho a todos los efectos y con todos los derechos inherentes.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. TRAGSA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/07/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda contra la empresa TRAGSA en la que solicita que se reconozca que el actor tiene la condición de fijo discontinuo o indefinido discontinuo con una antigüedad de 23 de agosto de 2013. La sentencia de instancia tras examinar los requisitos para la corrección del contrato de obra o servicio y la naturaleza de la prestación de servicios que vincula a las partes litigantes, y con cita del art. 15.5 del ET, argumenta ' Y en el presente caso desde 2015 el demandante ha estado contratado más de 24 meses por lo que tiene la condición de indefinido , no pudiendo aplicarse la normativa presupuestaria alegada por TRAGSA porque no se trata de una nueva contratación sino de la conversión en la misma en indefinida como contrapartida a fijo porque se exige para ser fijo , el cumplimiento de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad , que en el presente caso no se han acreditado aun cuando el demandante hiciera hace mucho tiempo un examen' Y en su fallo, estima parcialmente la demanda y declara que la relación laboral que vincula a las partes es indefinida fija discontinua con una antigüedad de 25-6-15.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia, estimando el recurso presentado, se revoque la sentencia de instancia dando favorable acogida a los motivos de suplicación alegados. La parte actora impugna el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, una modificación fáctica, para que se añada un nuevo hecho probado cuarto con el siguiente contenido: 'El demandante no ha superado ningún proceso selectivo encaminado a la adquisición de la condición de personal laboral fijo' Apoya la redacción en que el demandante no ha probado lo contrario cuando era su carga procesal, y que es trascendente para la solución de la litis.

Hemos de recordar que el proceso de suplicación es un proceso de naturaleza extraordinaria o cuasi - casacional, y no de naturaleza ordinaria, como puede ser un recurso de apelación. Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) Que carece de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tales premisas la modificación no procede ya que además de no apoyarse en prueba documental o pericial, no es trascendente a efectos de resolver el recurso presentado ya que en ningún momento se le reconoce al actor la condición de fijo. La sentencia rechaza expresamente tal petición diciendo que es indefinido porque para ser fijo tenía que haber pasado un proceso cumpliendo los requisitos de igualdad mérito y capacidad , por lo que se le considera como personal laboral indefinido ( frente al fijo, y frente al temporal que esta ahora ), pero en cuanto a la naturaleza de la prestación la misma es la de fija discontinua en atención a que se trata de una contratación que se repite cíclicamente reiterándose la necesidad en el tiempo aunque por periodos limitados. Lo cierto es que si bien existen Salas de suplicación en el que denominan a los trabajadores en la misma forma en que lo hace la sentencia de instancia , esta Sala de Suplicación de forma habitual, y para evitar equívocos como el que ahora nos ocupa, en soluciones como la que ahora nos ocupa , describimos la relación como ' 'indefinida no fija discontinúa' o 'indefinida discontinua' ; pero en supuestos como el presente tanto estas descripciones como la de ' indefinida fija discontinua ' se refieren a lo mismo : una persona que trabaja para la administración pública, o una empresa pública, que sin tener la condición de personal laboral fijo, presta sus servicios en la forma prevista en el art. 15.8 del ET.

Por otro lado lo que está denunciando la recurrente tanto con este motivo, como el último motivo de su recurso ( el cuarto ) por el apartado c) del art. 193 LRJS- cuando reitera que por un lado la sentencia reconoce que no es fijo, pero luego lo declara como tal en el fallo- es una incongruencia interna o bien un simple fallo de transcripción ( falta un NO entre las palabras indefinido y fijo ) que o bien se corrige por la vía del art. 193 a) LRJS o bien por la vía de la aclaración, pero no mediante un motivo del art. 193 b) o c) de la LRJS.

Por ello el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe el art. 15.1 apartado a) de la ET en relación con el art.

2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, y el art. 16 del Anexo VII del XVII del Convenio Colectivo de TRAGSA sosteniendo la licitud de los contratos de obra suscritos ya que hay una obra perfectamente identificada , en la encomienda de gestión , que hace que la necesidad de prestación de servicios depende que MAGRAMA mantenga el encargo . La demandada se opone indicando que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho.

La cuestión planteada en este motivo ya ha sido resuelta por esta Sala de suplicación en sentencia de 11 de octubre de 2018,rec 1839/2018 , a cuya postura hemos de estar en aplicación del principio de seguridad jurídica, art. 9.3 de la CE. Y en la referida sentencia indicamos que ' La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la relación laboral que une a las partes es indefinida-discontinua no fija, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Frente a este pronunciamiento se alza la Empresa Pública TRAGSA, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se estime el recurso interpuesto, y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 15.1 a ) y 16. 1 , 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , así como art. 2.2 b) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 22/10-20003, 6/10/2006 , 5/032007 ; así como la DA 15ª de la Ley 3/2017 (PGE 2017) y ley 48/2015 (PGE 2016) alegando en esencia que los contratos de obra son contratos temporales lícitos, no en fraude de ley y sujetos a las necesidades del MAGRAMA, en virtud de las encomiendas de gestión que anualmente se firman y por ello con causa suficiente de temporalidad, no es una actividad normal de la empresa la actividad de coordinación de la información sobre incendios forestales, pues depende de que el MAGRAMA se lo encargue.

El Recurso de suplicación no prospera y así la sentencia de este Tribunal de 22-1-2018 mantiene que'... La cuestión central del recurso se concreta a determinar la naturaleza temporal o indefinida del vínculo laboral existente entre ambas partes y, en función de dicha naturaleza, si el cese de la actora debe calificarse como despido improcedente, tal como razona la sentencia de instancia, o como mera extinción del contrato temporal por finalización de la obra o servicio, como sostiene la demandada que alega, además, que no se ha acreditado la existencia de llamamientos en julio de 2016. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser la de mantener la calificación de despido improcedente, pues el tema que ahora se enjuicia ha sido ya resuelto por numerosas Sentencias de esta Sala, entre ellas, las de 3 de mayo de 2012 (rec. 6059/2011 ), 29 de enero de 2015 (rec.

4026/2014 y 4027/2014, dos sentencias ) y 18 de septiembre de 2015 (rec. 2233/2015 ), 12 y 21 de julio de 2016 ( rec. 1109/2016 y 975/2016 , respectivamente), que contemplan supuestos semejantes. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, del inalterado relato fáctico y de la forma en que se formalizó y ejecutó la relación laboral de la actora, mediante sucesivos contratos temporales, en la modalidad de obra o servicio, resulta que a tenor de esa periodicidad contractual durante varios meses al año y la naturaleza de los servicios a prestar, la demandante ha de ser considerada como una trabajadora 'indefinida discontinua'. La regulación de la modalidad contractual fijos discontinuos (en este caso, indefinidos discontinuos por tratarse de una empresa pública de servicios agrarios que se dedica a la actividad de prevención y lucha contra incendios; STS de 13/03/12 -rcud 2152/2011 ), se encuentra recogida en el art. 16 ET (en la versión actual aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, dada la fecha de la extinción contractual), cuando señala que se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y que no se repitan en fechas ciertas 'dentro del volumen normal de actividad de la empresa'. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

El citado precepto señala en su número 2 que: Los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma. Se trata, por tanto, de trabajos cíclicos que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa.

Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98 -, 'los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97 - Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 (actual art. 16. 1 incido segundo del ET vigente) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301 ; 21/12/06 -rcud 792/05 -. 2007/315 ; 21/12/06 -rcud 4537/05- Ar. 9913 ; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; 15/09/09 -rcud 4303/08 - y 13/03/12 -rcud 2152/2011 ).

2.- Y en este caso, de los contratos de trabajo suscritos por la actora desde el 12 de julio de 2012 al 17 de septiembre de 2011, primero para la empresa Seaga, y posteriormente para la demandada TRAGSA desde el 25/7/2012 al 6/10/2012, desde 13/8/2013 al 12/11/2013, de 26/8/2014 al 25/11/2014, y desde el 16/7/2015 al 5/10/2015, todos ellos bajo la modalidad para obra o servicio determinado, con la categoría de peón de incendios, se desprende que se trata de una actividad cíclica, que aunque no se repita en fechas exactas, pero si aproximadas, se reitera en el tiempo y aparece dotada de homogeneidad.

Por ello, la falta de llamamiento de la actora para la temporada del 2016, sin que la empresa hubiera acreditado la inexistencia de encomiendas de gestión de incendios correspondientes a ese año, cuestión ésta que la recurrente no niega y que podía perfectamente justificar al ser la poseedora de la fuente de prueba, lleva a la conclusión al igual que lo sostenido en este punto por la Magistrada de instancia que apreció conjuntamente las pruebas practicadas ( art. 97. 2 LRJS )- de que esa falta de llamamiento en el mes de julio de 2016, comportó la existencia de un despido improcedente de la trabajadora. Y es que, se reitera, la naturaleza de su relación laboral, y la forma en que esta se ejecutó con sucesivos llamamientos para actuar en las campañas contra incendios, por tratarse de una actividad cíclica (aunque lo fuesen bajo la forma irregular de nuevas contrataciones temporales), es la propia de un trabajador indefinido discontinuo desde el inicio de esa relación, cuya falta de llamamiento en la nueva campaña fue correctamente calificado como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo ( arts. 55. 3 y 56 ET ). No concurriendo, por tanto, la censura jurídica que se denuncia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia'.

Criterio que mantenemos ya que, aunque la citada sentencia se refiera a un procedimiento de despido, la relación laboral es clara y así también en sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2016 , señalábamos: ...

que tal cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de septiembre de 2011 (rec.

12/2011 ), 29 de septiembre de 2011 (rec. 3135/2010 ), 12 de marzo de 2012 (rec. 2152/2011 ), 24 de Abril del 2012 (rec. 2260/2011 ), entre otras, en donde expresamente dicho Tribunal, modificando el criterio precedente de dicha Sala con relación a este concreto extremo, entiende que la modalidad contractual correcta es la fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas publicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias, y ello por aplicación del art. 15.8 del ET , habida cuenta en que estas situaciones se ha constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales (o de coordinar la información como es el caso), responde a las necesidades normales y permanentes de las empresas contratantes al reiterarse las campañas de forma anual y cíclicamente en los años sucesivos.

Y tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 : 'Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ...', añadiendo posteriormente '...La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el art.6.4 del Código civil y aplica la sentencia de instancia, no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial'.

A ello debe añadirse que, siendo indefinida discontinua la relación laboral el transcurso de varios meses entre las contrataciones no revela la existencia de una interrupción reveladora de la ruptura del vínculo laboral; y ello dado que tales interrupciones responden justamente a la necesidad cíclica propia de la modalidad discontinua de la relación laboral declarada.' Como hemos dicho, y mantenemos, no hay infracción del artículo 15.1.a) del ET y del resto de las normas que cita como infringidas, por lo que desestimamos este motivo de recurso.



CUARTO.-En el tercer motivo de suplicación la recurrente, alega igualmente con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS la infracción de los artículos 23.1 y 23.2, en relación con la DA 15 de la Ley 3/2017 de 27 de junio, de Presupuestos General del Estado para el año 2017, en relación con el artículo 18.2 del mismo cuerpo legal, y la DA 43 de la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2018. Señala básicamente que al no estar la relación laboral del trabajador dentro de la ratio de tasa de reposición no es posible la declaración de la relación laboral como fija de carácter discontinuo y tal efecto cita STS de 8 de julio de 2015.

El motivo no se admite y ello porque como indica la sentencia de instancia no se trata de una nueva contratación sino de conversión de la misma en indefinida , con carácter fijo discontinuo , por lo que no se puede aplicar la limitación impuesta por la normativa presupuestaria que invoca TRAGSA. Al respecto citamos la STSJ de Castilla León de 29 de noviembre de 2018,rec 1010/2018 que señala ' En relación con la invocada prohibición de contratación la Sala de lo Social del TS en su Auto de 4 de julio de 2017 señala el reconocimiento de los trabajadores temporales como indefinidos discontinuos no supone un incremento salarial de ninguna clase, tal y como recoge la propia sentencia que ahora se recurre.

El propio Tribunal Supremo 8134/2017 de 4 de Julio de 2017 en auto de inadmisión de recurso de casación para unificación de doctrina recoge 'En el caso de autos, los trabajadores han venido prestando servicios para una empresa pública, Tragsa, en virtud de contratos para obra o servicio determinado en las sucesivas campañas de prevención de incendios forestales y lo que solicitan es que se declare la condición de trabajadores fijos discontinuos, demanda que es estimada. En lo que ahora interesa, se declara que no es de aplicación la prohibición de nueva contratación establecida en las leyes de presupuestos, puesto que no se trata de una nueva contratación de personal, sino de la modificación de la naturaleza jurídica de la misma al convertir en fijos discontinuos unos contratos temporales. ' Finalmente indicar, que la STS de 8 de julio de 2015 analiza la cuestión de la limitaciones presupuestarias, y la afectación a TRAGSA, en relación al art. 27 ( retribuciones) y no en relación al art. 23 ( contrataciones), que es el aquí cuestionado , indicando ese propio precepto que no es de aplicación a las empresas públicas.



QUINTO.- En el último motivo de recurso y con encuadre en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de la DA 15 del ET en relación con la DA 34 de la Ley de Presupuestos de 2017; se refiere la recurrente, en este motivo, a que el actor no puede tener la condición de fijo discontinuo, sino de indefinido no fijo discontinuo , indicando la incongruencia de la sentencia que indica en su fundamentación que no puede ser fijo porque no haber superado un proceso, pero luego lo declara fijo en el fallo.

Reiteramos lo que ya indicamos al resolver en relación con la modificación fáctica; la sentencia está reconociendo una situación de indefinición, no de fijeza, en una forma de prestación de servicios de carácter cíclica que el Estatuto de los Trabajadores denomina ' fija discontinua'. En todo caso para evitar errores de comprensión ratificaremos la resolución de instancia , si bien señalando de forma expresa que en la misma lo que se declara es que la relación laboral que vincula a las partes es indefinida no fija discontinua; por ello - y sin que podamos encuadrar nuestro pronunciamiento de una forma clara en uno de los pronunciamientos contemplados en el art. 201 LRJS- confirmaremos la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y determinaremos la condición de indefinida no fija discontinua de las relación que vincula a las partes ,ratificando el resto de los contenido del fallo.



SEXTO.- A la vista de lo resuelto, y a la vista de la comprensible discrepancia jurídica que plantea la recurrente , entendemos que no procede realizar especial condena en costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en relación con el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Rodrigo Montejano Domínguez, actuando en nombre y representación de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, dictada en autos 856/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense seguidos a instancia de D. Luis Andrés contra la recurrente, confirmando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia declaramos que la relación laboral que vincula a las partes es indefinida no fija discontinua, ratificando igualmente el resto de los pronunciamientos del fallo de instancia.

Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.