Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4424/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2019 0002725

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004424 /2019

Procedimiento origen: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000445 /2019

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaVEGO SUPERMERCADOS,S.A.U.

ABOGADO/A:BEATRIZ REGOS CONCHA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Bibiana

ABOGADO/A:, MANUEL QUINTANS LOPEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004424 /2019, formalizado por la empresa VEGO SUPERMERCADOS, S.A.U., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 0000445 /2019, seguidos a instancia de Bibiana frente a VEGO SUPERMERCADOS, S.A.U., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Bibiana presentó demanda contra empresa VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha siete de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' PRIMERO: La demandante presta servicios para Vego Supermercados SA con una antigüedad de 19 de junio de 2012 en el grupo profesional de puesto de ventas percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 641,10 euros, desarrollándose la prestación de servicios en el centro de trabajo de Eroski en Arteixo (Hecho no discutido).

SEGUNDO: El 22 de noviembre de 2018 la demandante llegó a un acuerdo judicial con la empresa para la concreción horaria de la reducción de jornada solicitada por guarda legal que quedó fijada en los siguientes términos: de lunes a jueves de 9.30 a 13 horas, viernes de 9.30 a 13.30 horas y sábados de 9.30 a 12.30 horas (Hecho no discutido y acreditado por la prueba documental de la parte demandante)

TERCERO: El 9 de enero de 2019 por el Juzgado de instrucción número 1 de Ordes se dicta auto acordando orden de protección a favor de la aquí demandante disponiéndose que el progenitor de su hijo menor no podrá aproximarse a ella en 100 metros ni comunicarse con ella, medida que se acuerda durante la instrucción de la causa y en el ámbito civil se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre con uso del domicilio familiar y con un régimen de visitas a favor del padre en un punto de encuentro en Santiago de Compostela de dos horas los sábados y domingos. Dichas medidas civiles se acuerdan por un plazo de 30 días, de presentarse demanda civil se prorrogarán 30 días más desde la presentación de la demanda. Se da por reproducido el citado auto al constar aportado acompañado a la demanda (Acreditado por la prueba documental de la parte actora).

CUARTO: El 30 de abril de 2019 la actora encontrándose en situación de IT presenta a través de la sección sindical de la CIG un escrito firmado por ella en la que solicita un cambio de la concreción horaria por cambios sustanciales importantes en su vida familiar e interesa un horario de lunes a jueves de 9 a 13.15 y viernes de 9 a 13 horas.

El 16 de mayo de 2019 a través del letrado que asiste a la demandante se envía un correo electrónico a la demandada reiterando la solicitud de cambio de concreción horaria al no haber obtenido respuesta de la empresa. El 28 de mayo la empresa responde por correo electrónico denegándolo al entender que la demandante puede trabajar los sábados pues tiene horario de mañana y ello no le impide llevar al hijo al punto de encuentro por la tarde. Alega además razones organizativas y de mayor carga de trabajo los sábados para denegar la concreción. Se da por reproducido el correo remitido.

Ese mismo día el referido abogado reitera la solicitud de concreción y comunica a la empresa la resolución de la Xunta por la que se cambia el horario de las visitas del punto de encuentro a la mañana. Se da por reproducido el correo remitido. (Acreditado por la prueba documental de la actora).

QUINTO: Por resolución de 13 de mayo de 2019 la Xunta de Galicia acuerda establecer como horario disponible en el punto de encuentro para las visitas acordadas judicialmente respecto del hijo de la actora los sábados y domingos en horario de 10 a 11.45 horas (Acreditado por la prueba documental de ambas partes).

SEXTO: La demandante es madre de un hijo que en enero de 2019 tenía seis meses de edad (Acreditado por la prueba documental).

SÉPTIMO: Los sábados el centro de trabajo donde presta servicios la demandante hay un porcentaje de ventas algo superior que los restantes días de la semana, en concreto un 25% frente a un 16% los lunes, un 13% los martes, un 14% los miércoles, un 15% los jueves y un 17% los viernes. Por franjas horarias existe un porcentaje superior de ventas todos los días entre las 11 y 13 de la mañana y las 19 y 20 de la tarde. En el centro de trabajo existe otra trabajadora con reducción de jornada por guarda legal. (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada no impugnada de adverso.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y en consecuencia condeno a la demandada a conceder a la actora la concreción horaria solicitada en el siguiente horario: de lunes a jueves de 9.00 a 13.15 horas y viernes de 9.00 a 13.00 horas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa VEGO SUPERMERCADOS, S.A.U. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30/08/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y condena a la demandada a conceder a la actora la concreción horaria solicitada en el horario 9.00 a 13.00 horas de lunes a jueves y viernes de 9.00 a 13 horas; recurre en suplicación la empresa demandada, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS, revisión de hechos probados en concreto del hecho de prueba tercero a fin que se transcriba el tenor literal que propone en el recurso.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18 , 20/03/18 R. 4626/17 , 08/02/18 R. 4425/17 , 26/01/18 R. 4648/17 , 21/02/18 R. 5195/17 , 18/01/18 R. 4612/17 , 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).

Y en el supuesto de autos, la adición que pretende el recurrente consistente en el contenido del Auto dictado por el juzgado de Instrucción de Ordes, no solo no resulta un hecho controvertido, sino expresamente admitido, otra cosa serán las conclusiones que de dicho documento se extraen en relación con la restante prueba documental unida a la causa, lo que ha de ser objeto de análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada recurrente infracción por inaplicación del art 34,8 y art 37 del ET. Sostiene la recurrente que la trabajadora solicita modificar el horario de prestación de servicios alterando su jornada de lunes a sábado, pasando a realizar la misma jornada pero de lunes a viernes. La solicitud la ampara en un Auto que prevé que tiene que dejar a su hijo en un punto de encuentro en Santiago de Compostela los sábados y domingos por la tarde, y el horario pactado con la trabajadora para el disfrute de su reducción horaria, contempla que trabajaría los sábados de 9.30 a 12.30 de la mañana, lo que entiende que no es incompatible con su obligación de llevar a su hijo al punto de encuentro en Santiago de Compostela, y toda vez que la actora tiene reducida su jornada laboral en virtud del acuerdo judicial alcanzado el 22 de noviembre de 2018, es por lo que, la solicitud realizada por la trabajadora a la empresa que motiva la presente demanda no justifica la reducción de jornada que se había pactado, y menos que dicha concreción horaria modifique la jornada diaria de la trabajadora de lunes a sábado, pasando a trabajar de lunes a viernes, pues ninguna prueba se ha practicado que acredite la necesidad de dicha modificación, más allá de un auto que prevé que tiene que llevar a su hijo a un punto de encuentro, circunstancia que es compatible con el trabajo de los sábados por la mañana a las 12.30 horas, y como a tal efecto se acredita del hp 7º el sábado es el día de mayor carga de trabajo en la empresa, quedando acreditada la causa organizativa.

TERCERO.- La censura jurídica que se denuncia no se admite, si bien es cierto la alegación de la recurrente en cuanto que el horario pactado con la trabajadora para el disfrute de su reducción horaria, contempla que trabajaría los sábados de 9.30 a 12.30 de la mañana, lo que entiende que no es incompatible con su obligación de llevar a su hijo al punto de encuentro en Santiago de Compostela, teniendo reducida su jornada laboral en virtud del acuerdo judicial alcanzado el 22 de noviembre de 2018, , no es menos cierto que para dar cumplimento a dicho Auto la Xunta de Galicia, que es la que gestiona el punto de encuentro fijó, a tal efecto un horario de mañana, así se constata en el hecho probado quinto que ' Por resolución de 13 de mayo de 2019, la Xunta de Galicia acuerda establecer como horario disponible en el punto de encuentro para las visitas acordadas judicialmente respecto al hijo de la actora los sábados y domingos en horario de 10 a 11.45 horas, hecho que no niega la empresa demandada pero que dice es una circunstancia sobrevenida a la solicitud efectuada (30.4-19), cuando según el relato fáctico, ' El 30 de abril de 2019 la actora encontrándose en situación de IT presenta a través de la sección sindical de la CIG un escrito firmado por ella en la que solicitaba un cambio en la concreción horaria por cambios sustanciales importantes en su vida familiar e interesa un horario de lunes a jueves de 9 a 13.15 horas y viernes de 9 a 13 horas, el 16 de mayo a través de su letrado se envía un correo a la demandada, reiterando la solicitud del cambio de concreción horaria al no haber obtenido respuesta de la empresa. EL 28 de mayo la empresa responde que puede trabajar los sábados pues tiene horario de mañana y ello no le impide llevar al hijo al punto de encuentro por la tarde'.

Así pues, existe una causa que, con independencia de que entre ambas partes se hubiese llegado a un acuerdo en su día, el 22 de noviembre de 2018 (HP 2º), sobre la concreción horaria de reducción de jornada por guarda legal (de lunes a jueves de 9.30 a 13 horas, viernes de 9.30 a 13.30 horas y sábados de 9.30 a 12.30 horas), lo que ahora se plantea es concretar en el marco de la jornada por guarda legal, con anterioridad fijada, y ante el nuevo cambio de circunstancias familiares, ajenas a la voluntad de la demandante, si las razones que esgrime la empresa son justificativas de su negativa, y la respuesta ha de ser en el sentido desestimatorio de la pretensión de la recurrente por cuanto que, frente a las circunstancias concurrentes en la demandante, madre de un hijo menor de un año, y que en relación con el otro progenitor existe un procedimiento penal en el que se acuerda la prohibición de acercarse a la actora y de comunicarse con ella, con un régimen de visitas a favor del menor en un punto de encuentro en Santiago de Compostela los sábados por la mañana, sería de imposible cumplimiento al tener que trabajar los sábados, por lo que ante tal circunstancia que dejaría sin efecto el contenido del art 37 del ET, en cuanto a la reducción de jornada que en su caso obedece no solo al hecho de tener a su cargo a un hijo menor, sino a su condición de presunta víctima de violencia de género, como se refleja en el hecho probado tercero, la empresa no justifica fehacientemente la negativa a tal medida, pues argumenta la justificación en base a causas organizativas, cual es el que el sábado es el día de mayor carga de trabajo en la empresa, lo que no ha resultado probado en la resolución impugnada, en la que la magistrada de instancia tras un análisis de la prueba practicada, y valorada al amparo del art 97,2 de la LRJS, concluye que si bien es cierto que existe un mayor número de ventas los sábados en relación a otros días de la semana, el volumen de las mismas no se acreditó que fuese tan elevado que permita concluir que la plantilla del supermercado sea insuficiente para cubrir los turnos de la mañana del sábado que desde 9.30 a 12.30 horas le correspondía a la actora. Y esa falta de acreditación no subsanada a través de la revisión fáctica acerca de la existencia de las causas organizativas invocada por la demandada recurrente, implican la desestimación del recurso y la confirmación la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'VEGO SUPERMERCADO SAU' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña de fecha 7 de junio de 2019, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios de letrado impugnante del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.