Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4431/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001586
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004431 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000387 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Bernardo
ABOGADO/A: ANTONIO MUÑOZ SOMOZA
PROCURADOR: DIEGO RUA SOBRINO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), MAISESCOLA XXI
ACTIVIDADES DEPORTIVAS CULTURAIS E DE OCIO
ABOGADO/A: JUAN SALGADO REQUEJO, PERFECTO LUIS RUA RODRIGUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004431 /2017, formalizado por D. Bernardo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000387 /2017,
seguidos a instancia de D. Bernardo frente a CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), MAISESCOLA
XXI ACTIVIDADES DEPORTIVAS CULTURAIS E DE OCIO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bernardo presentó demanda contra CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), MAISESCOLA XXI ACTIVIDADES DEPORTIVAS CULTURAIS E DE OCIO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. El actor suscribió los siguientes contratos a tiempo parcial para el Concello de Carballiño como monitor de la Escuela de Fútbol desde el 1-2-00 mediante los contratos que constan en autos y que se dan por reproducidos El actor suscribió contrato de obra en fecha 3-10-16 con MAISESCOLA XXI con categoría de monitor actividad físico deportiva en la Escuela de Fútbol cuyo contrato consta en autos y que se da por reproducido al constar en autos.

SEGUNDO.- El Concello tramitó contrato menor de servicios para la impartición de diferentes disciplinas por el periodo de nueve meses según consta en autos y que se da por reproducido siendo adjudicataria la otra codemandada por resolución de fecha 30-9-16.

TERCERO.- MAIESCOLAS XXI realiza actividades deportivas en SILLEDA, O Irixo, Boborás.

CUARTO.- Los materiales y lugar de entrenamiento son propiedad del Concello siendo la persona que organiza un empleado del Concello.

QUINTO.- Aparte del demandante y del representante de la codemandada, el resto de monitores son empleados del Concello.

SEXTO.- Se presentó reclamación previa que fue desestimada el 26-5-17 presentando demanda el actor ante el Decanato el 29-5-17.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Bernardo frente al CONCELLO DE CARBALLIÑO Y MAISESCOLA XXI ACTIVIDADES DEPORTIVAS, CULTURAIS Y DE OCIO debo declarar y declaro la condición del actor como personal laboral indefinido discontinuo del CONCELLO DE CARBALLIÑO desde el 13- 10-16, por existir cesión ilegal de trabajadores, condenando a las demandadas a hacer efectivo tal reconocimiento con todos los derechos a ello inherentes y a todos los efectos, haciéndoles estar y pasar por tales declaraciones.

Con fecha trece de julio de dos mil diecisiete se dictó auto cuya parte dispositiva dice: No ha lugar a la aclaración solicitada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la parte codemandada Concello de Carballiño. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Bernardo interpone demanda de reclamación de derechos- cesión ilegal de trabajadores contra el CONCELLO DE O CARBALLIÑO, y MAISESCOLA XXI ACTIVIDADES DEPORTIVAS E CULTURAIS E DE OCIO, en la que solicita que se dicte sentencia estimando la demanda por la que se declare el carácter indefinido de la relación laboral existente entre el demandante y el Concello demandado, con antigüedad de septiembre de 1998. La actora alega que desde septiembre de 1998 suscribió varios contratos de duración determinada para obra o servicio determinado cuyo objeto era el desempeño de la actividad monitor de futbol y para el mismo empleador, el Concello de O Carballiño, y si bien inicialmente fue contratado (entre septiembre de 1998 y diciembre de 1999) por la Escuela Municipal Futbol Arenteiro 5857 afirma que lo cierto es que siempre vino prestando servicios para el Concello de O Carballiño, que fue su único empleador, desde esa fecha, y que continúa siéndolo a partir del año 2016 cuando suscribe contrato de obra con la empresa Maisescola XXI Actividades Deportivas Culturais e Ocio, empresa que actuó como cedente de mano de obra (la del actor) a favor del Concello puesto que a pesar de la formalización de dicho contrato lo cierto es que el actor siguió realizando las mismas funciones que antes, en las mismas instalaciones, con la misma periodicidad, bajo la misma dirección y con los mismos medios que venía realizando las labores de monitor de futbol para el Concello codemandado. Sustenta por lo tanto su pretensión de declaración de indefinición en que a partir del año 2016 fue objeto de una cesión ilegal, y que los contratos temporales anteriores a dicha fecha fueron suscritos en fraude de ley por no responder a circunstancias excepcionales u ocasionales, sino ante necesidades de carácter cíclico y reiteradas en el tiempo que coinciden con el inicio de curso escolar y concluyen con su terminación por lo que la naturaleza de la relación es la de indefinida a tiempo parcial y con una antigüedad desde el 1 de septiembre de 1998.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada al considerar que ha habido una cesión ilegal de trabajadores de la empresa MAISESCOLA XXI ACTIVIDADES DEPORTIVAS, CULTURALES Y DE OCIO, hacia el CONCELLO DE O CARBAÑILLO en la persona del trabajador, por lo que le reconoce la condición de indefinido discontinuo, ya que la actividad se desempeña durante el curso escolar, y con una antigüedad de 13 de octubre de 2016, en aplicación del art. 43.4 del ET , y por ser cuando se produce la cesión ilegal, lo que se ratifica en auto de fecha 13 de julio de 2017 en el que se deniega la aclaración solicitada por el actor.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que se declare que la condición del actor es la de personal laboral indefinido discontinuo del CONCELLO DE CARBALLIÑO con una antigüedad de 1 de septiembre de 1998 o subsidiariamente desde el día uno de febrero del año 2000. El recurso ha sido impugnado adverso.



SEGUNDO.- En su primer motivo la recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación del hecho probado primero para que quede redactado con el siguiente contenido: 'El actor suscribió los siguientes contratos a tiempo parcial para el Concello de Carballiño como monitor de la Escuela de Fútbol desde el 1-9-1998 mediante los contratos que constan en autos y que se dan por reproducidos.' Apoya la redacción en los documento nº 1 y 2 de los aportados con la demanda.

La parte demandada se opone al considerar que la Juez a quo ha valorado correctamente dicha prueba concluyendo que los contratos con el Concello se suscriben desde el año 2000.

Reiterada jurisprudencia establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la modificación fáctica no prospera y ello porque la lectura de los documentos a los que nos remite el recurrente no evidencia el error de la redacción judicial ya que la sentencia habla de suscripción de contratos (no de prestación de servicios), esto es, de quien figura formalmente como empleador, y en este caso está claro que en los contratos que se formalizan entre el año 2000 y el año 2016 el que suscribe los contratos como empleador es el Concello, sin que ninguna de las partes discuta que también era el empleador real y no solo el formal.

La recurrente mantiene el mismo texto que la redacción judicial -en lo que se refiere a suscripción del contrato- si bien varía la fecha de dicha suscripción antedatándola al año 1998, sin que tales documentos, como antes indicamos justifiquen que en septiembre de 1998 quien 'suscribió' el contrato fue el Concello de O Carballiño. En todo caso y aun cuando la recurrente hubiera solicita la modificación de 'suscribió contratos' con 'vino prestando servicios' u otra similar la modificación tampoco habría prosperado ya que la lectura de los contratos aportados como documento n º1 con la demanda (con fecha de inicio respectiva de 1 de septiembre de 1998, y de 20 de septiembre de 1999) no acreditan por sí solos que efectivamente viniera prestando servicios desde esa fecha para el Concello a pesar de que quien figura como empleadora era la Escuela Municipal de Futbol Arenteiro.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- En el segundo motivo la recurrente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en el art. 15.3 del ET así como en la sentencia de suplicación de esta Sala de nº 3176/2015 de 12 de junio.

El argumento de la recurrente es que aun cuando la declaración de indefinición sea sustentada por la Juez a quo en la existencia de cesión ilegal nada le impide abordar el examen de fraude de ley en las contrataciones temporales previas a efectos de resolver sobre la antigüedad que ha de reconocérsele al trabajador, y a tal efecto se remite a lo señalado en la sentencia antedicha.

La respuesta de la Magistrada a quo parece tener su sustento desde el punto de vista procesal, - si bien no lo dice claramente - en la contestación de los codemandados que se recoge en el fundamento de derecho primero, que se oponen a la demanda por considerar que no existe cesión ilegal de trabajadores y que no había acción porque se tenía que haber accionado antes del cese de fecha 31 de mayo de 2016.

Resuelve sobre la cesión ilegal, fija la antigüedad en la fecha de inicio de dicha cesión ilegal ex art. 43.4 ET , y no se pronuncia de forma expresa, ni en la sentencia ni en el auto de aclaración, sobre los efectos de las contrataciones anteriores, ni siquiera para decir que no los examina porque estima la excepción de falta de acción alegada, si bien de forma tácita parece que es lo que realmente está haciendo.

Pues bien, entendemos que sí procede resolver sobre tal cuestión y estimar en parte el recurso presentado. A tal efecto hemos de señalar que si bien una sentencia de esta Sala no es jurisprudencia (no reúne los requisitos del art. 1.6 CC ), y por lo tanto su infracción no puede sustentar un motivo de suplicación, tampoco podemos omitir el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 de la CE y el hecho de que la sentencia invocada ha sido dictada por la misma ponente que la actual. Y efectivamente en dicha sentencia (STSJ de 12 de junio de 2015, rsu 2664/2013) se nos planteaba, por la parte impugnante, la imposibilidad de entrar a resolver sobre la licitud contratos temporales anteriores con el argumento de que no estaban ya vigentes, y respondimos que sí era factible; a tal efecto argumentábamos que 'no apreciamos ningún impedimento en su examen con independencia de que en su día la actora no hubiera formulado demanda discutiendo los ceses indicados así como la existencia de la cesión ilegal, y que la misma no esté viva en el momento de interponerse la demandada ahora litigiosa. Tal hecho sería impeditivo si la acción ejercitada fuera la de cesión ilegal o si se discutiese tales ceses pero este no es el caso; por lo tanto no existe impedimento para el examen de tales cuestiones pero exclusivamente a los efectos de determinar posibles consecuencias (declaración de indefinición y antigüedad) desde el punto de vista de la única relación laboral que se mantiene viva en el momento de presentar la demanda...' En base a dicha doctrina procede entrar a conocer toda la cadena de contrataciones anteriores de las cuales se desprende que efectivamente desde el año 2000 el actor ha venido prestando servicios de forma cíclica, cuando era llamado para acudir como monitor en la escuela de futbol y por periodos que suelen coincidir con la duración de las actividad de dicha escuela de fútbol (de septiembre de un año a mayo o junio del siguiente), por lo que la contratación temporal (obra o servicio) no era ajustada a derecho al no responder a circunstancias excepcionales, sino porque se trataba de necesidades cíclicas y reiteradas en el tiempo, por lo que la contratación adecuada hubiera sido la de indefinido discontinuo desde el inicio de dicha contratación ( art. 15.8 en relación con el art. 15.3 del ET ). En todo caso el examen que ahora se realiza es a efectos de reconocer la antigüedad del trabajador desde una determinada fecha por lo que necesariamente hemos de estar a los periodos de servicio acreditados - con independencia de si esos contratos previos eran fraudulentos o no ya hablamos de antigüedad no motivo de indefinición- sin que el hecho de que la regulación recogida en el art. 43.4 del ET (la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal) pueda suponer un límite a la fijación de dicha antigüedad cuando en casos, como el presente, el actor ya había estado vinculado con anterioridad a la cesionaria, ya que el efecto previsto en el precepto precitado está pensado para trabajadores que no tenían relación previa con el empleador real. La regulación del art. 43.4 del ET tiene una finalidad claramente garantista, y sería contrario a dicho espíritu fijar la antigüedad en la fecha de inicio de cesión ilegal, desconociendo todos los años de servicios prestados con anterioridad -, cuando claramente se ha acreditado dicha vinculación previa como ocurre en el caso de autos.

Por todo lo indicado, y al no haber prosperado la modificación fáctica pretendida por el recurrente, estimamos parcialmente el recurso presentado y fijamos la antigüedad del actor en el 1 de febrero de 2000, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación presentado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de D. Bernardo y bajo la asistencia del Letrado D. Antonio Muñoz Somoza, interpuesto contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete, dictada en autos 384/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , seguidos a instancia del recurrente contra el CONCELLO DE O CARBALLIÑO, revocamos la misma en el sentido de fijar la antigüedad del trabajador en la del 1 de febrero de 2000, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.