Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4436/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000828
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402310
RSU RECURSO SUPLICACION 0004436 /2017 MRA
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000087 /2017
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
RECURRENTE/S D/ña Olegario
ABOGADO/A: IAGO TABARES PEREZ-PIÑEIRO
PROCURADOR: ALEJANDRO REYES PAZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INDUSTRIAS QUIMICAS GALLEGAS SL, IBERICA DE REVESTIMIENTOS
GRUPO EMP SL
ABOGADO/A: JUAN CARLOS GONZALEZ IGLESIAS, JUAN CARLOS GONZALEZ IGLESIAS
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
En el RECURSO SUPLICACION 0004436 /2017 interpuesto por Olegario , frente al Auto dictado por
el en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000087 /2017 seguidos a instancia Olegario
, contra INDUSTRIAS QUIMICAS GALLEGAS SL, IBERICA DE REVESTIMIENTOS GRUPO EMP SL, en
INCIDENTES DE EJECUCION. Ha actuado como Ponente ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ que expresa
el parecer de la Sala.

EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 205/17 tramitados en el juzgado de lo Social nº 3 de Orense a instancia de Olegario contra INDUSTRIAS QUIMICAS GALLEGAS S.L. y IBERICA DE REVESTIMIENTOS GRUPO EMP S.L. se dictó sentencia de fecha 6-6-17 por la que se declara la improcedencia del despido objetivo por defectos de forma condenando a las demandadas solidariamente a que readmitieran al demandante o le indemnizaran.



SEGUNDO.- El día 15-6-2017 la empresa opta por la readmisión y despide al demandante con fecha de 16-6-17. Por Auto de 26-6-2017 se despacha ejecución y por diligencia de ordenación de 27-6-2017 se cita a comparecencia el 10-7-2017.



TERCERO.- Por Auto de 13-7-2017 se declara que la sentencia se ha cumplido en sus estrictos términos, y que procede el archivo de la ejecutoria, por entender que es posible que el empresario haga coincidir la readmisión del trabajador con un nuevo despido como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 1.990 , ya que 'lo único que exige la ley es que el nuevo despido en forma se realice en el plazo de siete días siguientes a la declaración de improcedencia del primero, lo que efectivamente tuvo lugar en el presente caso, sin necesidad de esperar a la efectiva readmisión como consecuencia de la anterior declaración, la que en todo caso se considera realizada por el simple hecho de proceder al segundo despido en forma y plazo...y por ello entiende que la empresa actúo correctamente al amparo del artículo 110.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



CUARTO.- Frente a la citada resolución se interpone recurso de reposición alegando la readmisión irregular, puesto que fue la mercantil 'Industrias Químicas Gallegas, S.L.' una de las dos condenadas solidariamente, quien asumió el cumplimiento de la obligación, optando por la readmisión del trabajador en el centro de trabajo de San Cibrao das Viñas, aun a sabiendas de que dicho centro había sido cerrado y que el puesto de trabajo del demandante se encontraba amortizado, siendo por tanto imposible tal readmisión.

Y la empresa alega que, la readmisión se realiza en los términos establecidos en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, y no en el centro de trabajo de San Cibrao.

En el citado fundamento jurídico señala: y aunque es cierto que el puesto del demandante se ha amortizado en un centro de trabajo, hay abierto otro centro y pudiendo la empresa si opta por la indemnización compensar con la cantidad ya abonada y si la empresa opta por la readmisión una vez firme, el trabajador deberá devolver la indemnización percibida'.



QUINTO.- Recurso de reposición que se resuelve por Auto de 3-8-2017 desestimando la reposición y manteniendo el Auto recurrido en sus estrictos términos; y frente a dicho auto se interpone el Recurso de suplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de 3-8-2017 se interpone el Recurso de suplicación y al amparo de lo dispuesto en el art. 193 C de la LRJS , denuncia la infracción de normas sustantiva y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (53.5 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como el art. 110.1 , arts. 281 y ss.

y 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 1.134 del Código Civil ). Alegando en esencia que la doctrina establecida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de diciembre de 2013 ), cuando interpretando art. 53.5 y 56.1 del ET y de los arts. 110.1 , 278 a 281 de la LRJS establece que: '(el empresario) no puede optar validamente por la readmisión 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido' cuando en ese momento ya no la podía efectuar en las mismas condiciones sustanciales existentes en la fecha del despido...'. Lo que no viene sino a ser una aplicación de lo dispuesto en el art. 1.134 del Código Civil ... 'El deudor perderá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado sólo una fuere realizable'. Y por ello la empresa Industrias Químicas Gallegas, S.L. no podía readmitir ya que había cerrado el centro de trabajo y amortizado el puesto de trabajo del recurrente.

Y asimismo alega que...constituye readmisión irregular, cuando la empresa opta por la readmisión, a sabiendas de que no podrá realizarla en los propios términos, ya sea porque había amortizado el puesto de trabajo ( STSJ Asturias 11-04-2014, rec. 668/2014 ) (EDJ 2014/62795), o cuando ha cerrado previamente el centro de trabajo en el que prestaba servicios el trabajador con la finalidad de posibilitar la readmisión ( STS 27-12- 2013, recud. 3034/2012 ).

Y en la impugnación del recurso se dice que el tenor literal de la carta remitida al recurrente dice: por medio de la presente le comunicamos que, habiendo sido notificada a esta Empresa la sentencia 00305/2017 , dictada en los autos 205/2017 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Ourense, por medio de la cual se declara improcedente su despido efectuado el día 21 de febrero de 2017, la Dirección ha optado por READMITIRLO en su puesto de trabajo en los términos establecidos en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la meritada resolución judicial, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 278 de la Ley de la Jurisdicción Social, deberá reincorporarse al mismo en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del presente escrito. Y la sentencia cuya ejecución se demanda, no solamente concedía a las empresas la posibilidad de readmitir al trabajador, sino que expresamente señala que la empresa dispone de otro centro de trabajo donde la readmisión se podría haber materializado perfectamente.

Según el artículo 283 de la Ley reguladora de la jurisdicción social Legislación citada LPL art. 281 '1. En los supuestos a que se refiere el artículo anterior, si el empresario no procediera a la readmisión o lo hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido, el trabajador podrá acudir ante el Juzgado de lo Social, solicitando la ejecución regular del fallo, dentro de los veinte días siguientes al tercero que, como plazo máximo para la reincorporación, dispone el artículo precedente.



SEGUNDO-. El Juez oirá a las partes en comparecencia, que se ajustará a lo dispuesto en el artículo 278 y número 1 del artículo 279, y dictará auto sobre si la readmisión se ha efectuado o no y, en su caso, si lo fue en debida forma. En el supuesto de que se estimara que la readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha resolución, apercibiendo al empresario que, de no proceder a la reposición o de no hacerlo en debida forma, se adoptarán las medidas que establece el artículo siguiente'.

Y el artículo 110.4 dispone que «cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha».

Y el 55.2 que...Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

Y entendemos que el Recurso de suplicación debe ser admitido porque...

a) el artículo 110.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es de aplicación al supuesto de autos ya que el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 10-10-2017 entiende que '... de entrada ya negamos que el art. 110.4 LJS sea aplicable a los despidos objetivos. Afirmación que apoyamos en la consideración -criterio hermenéutico sistemático- de que el art. 110 LJS se encuentra ubicado dentro del Capítulo II -«De los despidos y sanciones»-, en la Sección 1ª, intitulada «Despido disciplinario», y precisamente bajo el epígrafe «Efectos del despido improcedente»; en tanto que la figura de que tratamos en los presentes autos tiene su expresa regulación en el Capítulo IV -«De la extinción del contrato por causas objetivas...»- y más específicamente en la Sección 1ª, bajo el título «Extinción por causas objetivas», sin que en el concreto precepto que trata los efectos de la calificación de la medida extintiva como procedente, improcedente o nula [art. 123] se haga referencia alguna a la posible subsanación de sus defectos de forma.

Ciertamente que el art. 120 dispone que los «procesos» por despidos objetivos «se ajustarán a las normas contenidas en el Capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se enuncian en los artículos siguientes», pero esta remisión no puede entenderse habilitadora de la posibilidad de subsanar defectos que contempla el cuestionado art. 110.4, siendo así que los propios términos empleados por la norma [componente literal, que es primordial elemento interpretativo: SSTS 04/05/06 -rec. 2782/04Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social , Sección 1ª, 04-05-2006 (rec.

2782/2004 ) -; ... 09/12/10 -rcud 321/10Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social , Sección 1ª, 09-12-2010 (rec. 321/2010 ) -; ... y 20/06/12 -rcud 2931/11Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 20/06/2012 (rec. 2931/2011 )Despido cuya improcedencia reconoce la empresa. Defectos formales: error en el cálculo de la indemnización -] excluye la aplicación de tal precepto, pues se refiere a la «tramitación» del proceso y no a los «efectos» de la calificación judicial de la extinción.

b) Pero además también estimamos el Recurso de suplicación porque la facultad limitada de subsanación o corrección de los defectos formales del acto de despido que el art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores (y para un momento distinto el art. 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral - actual LRJS-) reconoce al empresario está prevista para el supuesto en que tal subsanación de los defectos formales del despido inicial se lleve a cabo en la situación jurídica creada por un despido incorrectamente formalizado (o en la situación jurídica creada por una sentencia que califica a un despido como improcedente por defecto de forma en el supuesto legal del art. 110.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Y el Tribunal Supremo ha mantenido que no cabe subsanar los defectos si media readmisión del despedido acordada en conciliación, pues la facultad limitada de subsanación de los defectos formales del acto de despido [ art. 55.2 ET ; y art. 110.4 LPL ] está prevista para la situación jurídica de una relación de trabajo ilícitamente extinguida por causa de un acto de despido incorrectamente formalizado, pero no para el supuesto de una relación de trabajo restablecida mediante la decisión de revocación del despido adoptada por el empresario y aceptada por el trabajador, de forma que una vez reincorporado el trabajador a su puesto de trabajo, «la primera acción de despido se ha agotado y los efectos del primer despido han desaparecido, por lo que la actividad posterior tendente a despedir no entraña una subsanación del despido precedente» ( STS 11/05/00 A. 4798).

Y así, ese despido ya no es «una subsanación del primero, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha, porque el mencionado artículo 110.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que 'cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde dicha fecha'.

De la propia literalidad del precepto se desprende que lo que con este precepto se trata de regular es aquella situación en la que se ha declarado judicialmente la improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se le otorga al empleador la posibilidad de subsanar aquellos defectos formales. Ahora bien, esta subsanación en beneficio del empleador se ha llevado a cabo imponiendo determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los derechos de defensa del trabajador, y por ello en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como tal, lo que ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del cual nacerá el «dies a quo» para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el mismo; a su vez, la validez de dicha subsanación transformada por imperio de la Ley en un nuevo despido la ha condicionado al cumplimiento de otro límite garantista cual es el de que la misma se lleve a cabo dentro del plazo de siete días, y, a su vez, se exige que el empleador al realizar el despido ponga a disposición del trabajador los salarios devengados en los períodos intermedios y lo mantenga durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

Por lo que como alega el recurrente la readmisión no se ha llevado en debida forma para poder aplicar el art.110.4 LRJS , y subsanar el despido improcedente con el nuevo despido.

Por todo ello, y no siendo de aplicación el artículo 110.4 LRJS que aplica la empresa tampoco aplicamos el artículo 286 LRJS denunciado, sino el artículo 281 del mismo texto legal con las consecuencias de dar por extinguida la relación laboral y abono de la indemnización del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Olegario frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense con fecha 13-7- 2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación del Recurso debemos declarar y declaramos la extinción de la relación laboral y el derecho a la indemnización en una suma equivalente a 45 días de salario por año de servicio hasta el 12-2-2012 y 33 días desde esta fecha hasta la de la presente resolución, del salario declarado probado de 1696,92€ mensuales y por importe de 56487,32€ con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución condenando solidariamente a los demandados INDUSTRIAS QUIMICAS GALLEGAS SL, IBERICA DE REVESTIMENTOS GRUPO EMP SL a su reconocimiento y abono, sin perjuicio de poder compensar con lo ya percibido.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.