Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4451/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0000264 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004451 /2018 IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000083 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña STOLT SEA FARM SA, Pablo
ABOGADO/A: OSCAR RODRIGUEZ MALLO, PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004451 /2018, formalizado por el/la Letrados D/Dª PEDRO
PEDREIRA CANDAL y D. OSCAR RODRIGUEZ MAYO, en nombre y representación de D. Pablo y STOLT
SEA FARM SA respectivamente, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000083 /2018, seguidos a instancia
de Pablo frente a STOLT SEA FARM SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pablo presentó demanda contra STOLT SEA FARM SA, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que D. Pablo prestaba servicios por cuenta de la entidad demandada, en el centro de trabajo sito en Lira, termino municipal de Carnota, con una antigüedad de 17 de julio de 1990, con la categoría profesional de vigilante, percibiendo un salario de 94,87 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha 18 de diciembre de 2017 la empresa demandada comunicó al actor carta de despido, con fecha de efectos de ese mismo día, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente al constar unido a los autos (doc. 1 del ramo de prueba del actor), en la cual, se extingue la relación laboral por causas disciplinarias, imputándole al actor la comisión de una falta laboral muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2,d) del ET y artículo 33.c del Convenio Colectivo de empresa.

CUARTO.- Se declara probado que la jornada de trabajo del actor realizando funciones de vigilancia se desarrolla entre las 22:00 horas a 08:00 horas del día siguiente, junto con otro compañero de trabajo, D. Carlos Manuel .

QUINTO.- Se declara probado que, sin previa autorización, el actor manipuló unas planchas de PVC de más de 4 metros de largo que se encontraban en las instalaciones de la empresa, empleando para ello una 'rebarbadora' de su propiedad. Las planchas de PVC manipuladas fueron colocadas por el actor detrás el almacén de residuos.

SEXTO.- Se declara probado que D. Carlos Miguel , encargado de planta, el día 27 de noviembre de 2017 durante su jornada de trabajo (08:30 a 16:30 horas) encontró las referidas planchas de PVC. Se declara probado que el día 30 de noviembre a primera hora de la mañana el demandante informó al Sr. Carlos Miguel que había sido él quien le había manipulado las planchas para su uso particular, solicitando en ese momento permiso para llevárselas a su casa, el cual fue denegado. SEPTIMO.- Se declara probado que el 14 de octubre del año 2015 el trabajador fue sancionado por la empresa con una sanción grave, por la cual el actor interpuso demanda. Por Decreto de 3 de febrero de 2016 las partes alcanzaron un acuerdo graduando la sanción impuesta, e imponiendo al trabajador una sanción de suspensión de empleo y sueldo de un día. OCTAVO.- Se declara probado que el 5 de diciembre de 2017 los presidentes del comité de empresa, entre ellos, D. Jose María , del comité de empresa de Lira, denunciaron el Convenio colectivo de empresa, la cual fue anulada por la Consellería de Economía, Emprego e Industria en fecha 7 de diciembre de 2017, por los motivos que constan en el doc.21 del ramo de prueba de la demandada, que en aras a brevedad se dan por reproducidos. NOVENO.- Se declara probado que el trabajador está afiliado al sindicato GIG. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal. DECIMO.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 25 de enero de 2018, que se celebró el 8 de enero de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima parcialmente la demanda sobre despido formulada por D. Pablo contra la empresa Stolt Sea Farm SA, y se declara la improcedencia del despido efectuado por la demandada con efectos de 18 de diciembre de 2017, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita al trabajador demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 94,87 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 92.142,49 euros por despido improcedente. La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por STOLT SEA FARM SA, Pablo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora. D. Pablo , presenta demanda contra la empresa SLOT SEA FARM S.A.

en la que solicita que se declare la nulidad de su despido alegando la vulneración de la garantía de indemnidad y el derecho a libertad sindical, o subsidiariamente la improcedencia de su despido , con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

La sentencia de instancia, en síntesis, considera como probado (recoge en sede fáctica): Que el actor, D. Pablo , presta sus servicios para la demandada, en el centro de trabajo de Lira, con la categoría profesional de vigilante, realizando sus funciones entre las 22.00 horas a 8:00 horas del día siguiente, junto con su compañero D. Carlos Manuel .

Que manipula, sin autorización previa de la empresa, unas planchas de PVC de más de 4 metros de largo que se encontraban en las instalaciones de la empresa, empleando para ello una rebarbadora de su propiedad, y una vez manipuladas las coloca detrás del almacén de residuos.

Que el encargado de planta, D. Carlos Miguel , el día 27 de noviembre de 2017, durante su jornada de trabajo (8:30 a 16:30) encuentra las plantas de PVC.

Que el día 30 de noviembre, a primera de la mañana, el actor informa al Sr. Carlos Miguel , que había sido él quien había manipulado las planchas para su uso particular y solicita, en ese momento, permiso para llevárselas a su casa, lo que le es denegado por la empresa.

Que el actor fue sancionado el día 14 de octubre de 2015 con una sanción grave frente a la que interpone demanda, alcanzando las partes un acuerdo graduando la sanción impuesta, recogido por Decreto de 3 de febrero de 2016, imponiendo al trabajador una sanción de suspensión de empleo y sueldo de un día.

Que el día 5 de diciembre de 2017 los presidentes de comité de empresa, entre ellos el del Lira, D.

Jose María , denuncian el convenio colectivo de empresa, la cual fue anulada por la Conselleria de Economía, Emprego e Industria en fecha 7 de diciembre de 2017 por los motivos que constan en el documento nº 21 del ramo de prueba de la demandada y que muy resumidamente se concretan en la falta de legitimación de los denunciantes.

Que el actor está afiliado al sindicato CIG, y que no ostenta, ni ha ostentado, en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal.

Y en sede jurídica, la sentencia resuelve: Que el actor alega como indicios los siguientes: haber demandado a la empresa por imposición de una sanción disciplinaria en octubre de 2015 ; formar parte de la candidatura del sindicato CIG en las últimas elecciones sindicales; participar en un huelga con ocasión de la negociación del anterior convenio colectivo.

En cuanto a la primera cuestión (demanda frente a la sanción), considera que la presentación de tal demanda es lejana en el tiempo ( año 2015) por lo que no existe conexión real entre la misma y despido que permite concebir a éste como una represalia, y por el hecho de que la parte actora en el actor del juicio manifiesta que el actor nunca tuvo problemas con la empresa , y que tal denuncia no supuso ningún cambio de relación del trabajador con la empresa y sus superiores jerárquicos.

En cuanto a la actividad sindical del actor nada desarrolla en relación con su candidatura por la CIG en las elecciones sindicales; hace referencia a la afiliación del actor a la CIG; su participación en una huelga convocada por CIG con ocasión de la negoción del anterior convenio; el hecho de ser miembro del Comité de empresa, y lo ocurrido tras la denuncia del Convenio Colectivo de empresa del 5 de diciembre de 2017.

En relación a tales cuestiones la Magistrada argumenta: a)Que la prueba testifical acredita que la actividad sindical del actor en los últimos años no tiene tanta incidencia como la que pretende hacer ver.

b) Que desde el año 2003 no forma parte del Comité de Empresa por lo que no asume, frente a la posición sindical de enfrentamiento que podría justificar una cierta animadversión frente a dicho trabajador.

c)Que la huelga tuvo lugar en el año 2014 , por lo que al igual que se argumentó en relación a la sanción, no puede establecerse una conexión real entre una y otro ( despido como acto represaliador) y a tal efecto se apoya en la declaración del testigo Sr. Benjamín que dice que entre empresa y representantes sindicales siempre ha habido buena sintonía , procurando garantizar un buen entendimiento con estos; por ello considera que no puede vincularse una huelga de 4 años antes con el despido máxime porque en esa huelga participaron más trabajadores sin que haya indicado que ninguno de ellos sufriera represalia por esta causa.

d)En cuanto a lo ocurrido en diciembre de 2019 literalmente argumenta: ' Finalmente, y en cuanto a las posibles tensiones que pudieran haber surgido desde diciembre de 2017 por la denuncia del convenio, igualmente en palabras del testigo , D. Benjamín , tales tensiones son inherentes a la negociación de todo convenio en el que las partes asumen posiciones contrarias , pero ello no impide que la empresa atienda las necesidades de los trabajadores, y prueba de ello lo constituye el hecho de que en plena negociación colectiva, y ocurrido el despido, la empresa, a petición de los miembros del comité , incluido el Sr. Benjamín , mantiene una reunión hablar sobre el despido del actor, lo que pone de manifiesto que no existe actitud combativa con los trabajadores en el seno de las negociaciones sin perjuicio de su proceder respecto de los hechos que motivan su despido; igualmente , y aunque los hechos que motivan el despido son posteriores a la denuncia del convenio , lo cierto es que ese bajo perfil sindical que asume el actor en los últimos años impiden apreciar una conexión efectiva entre denuncia de convenio y despido.' Por el contrario señala que la empresa acredita un actuar sancionable del trabajador ya que bien considera que los testigos, incluso el Sr. Carlos Miguel , reconocen que se llevan el material de desecho para uso particular , lo hacen con permiso previo de la empresa , y en el presente caso no existió autorización previa, ya que el actor a posteriori de los hechos es cuando solicita ese permiso para llevarse el material.

Rechaza en consecuencia la nulidad peticionada.

Y en cuanto a la calificación del despido lo considera, aplicando la teoría gradualista, como improcedente ya que los hechos imputados en la carta de despido, siendo ciertos, no reúnen las notas de gravedad y culpabilidad legalmente exigible. Llega a tal conclusión tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho y que concreta en: la antigüedad en la empresa del trabajador, 25 años durante los cuales su conducta había sido correcta excepto los hechos ocurridos en el año 2015 que finalmente fueron reconducidos por acuerdo entre la partes; que no abandonó su puesto de trabajo, ya que ni siquiera su compañero de vigilancia se percató de lo sucedido ya que no supo dar razón al responsable de los hechos cuando le preguntó por los hechos, lo que implica que el tiempo que el actor empleó en manipular las planchas fue muy escaso sin que se pueda afirmar que fuera en uno o en varios días; porque las planchas no llegaron a salir de la empresa por lo que no llegó a haber una apropiación propiamente dicha , ya que el trabajador no llegó a disponer de ellas ; porque la empresa al imponer la sanción no tuvo en cuenta que fue el trabajador quien reconoció los hechos de una manera libre y espontánea lo que evidencia que no había intención de causar daño o perjuicio a la empresa . Añade finalmente que la sanción no es proporcional pues se aplica a la comisión de unos hechos concretos - daños materiales en una plancha de escasa cuantía - la máxima sanción como si se tratase de daños de gran cuantía que afectasen a bienes de gran valor.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan tanto el trabajador como el empresario formulando ambos recursos de suplicación.

El trabajador alega que la Magistrada a quo ha calificado de forma errónea el despido, debiendo admitirse la pretensión de nulidad. Para ello señala que la sentencia recoge indicios suficientes como para posibilitar la inversión de la carga de la prueba y a tal efecto va citando distintos apartados de la sentencia de instancia , y señala que frente a dichos indicios la empresa no acredita la realidad de los hechos imputados en la carta de despido ; relata que la estrategia procesal de la otra parte, que trata de encuadrar la conducta del actor en un hurto, no tiene sustento de ningún tipo, ya que el actor, siempre que se llevó algo, lo hizo con permiso, y no se puede sacar de una empresa chapas de 4 meses sin ocultación; que no pudo solicitar eses permiso porque antes de hacerlo fue despedido, y que nunca se habría llevado las chapas sin ese permiso; que no para pedir el permiso tenía que haber coincidido con el Jefe de planta,lo que es difícil por la incompatibilidad horaria y que si el actor no hubiera separado las planchas las habrían tirado como material de desecho, y por eso las separó a la espera de ser autorizado. Afirma que la lectura de la carta evidencia que se trata de un mero pretexto para desprenderse de un trabajador ' molesto' sin argumentos ajustados porque en el peor de los casos , de ser ciertos los motivos de despido, no tendría gravedad para imponer la máxima sanción de despido . Señala que no existe prueba que avale la procedencia del despido y sí la actividad sindical del trabajador y a tal efecto de nuevo cita varios párrafos de la sentencia de instancia. De forma subsidiaria entiende que al estar mal graduada la sanción lo procedente es la readmisión sin perjuicio de que la empresa proceda a sancionar conforme a la infracción cometida. Solicita por lo tanto que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra estimando íntegramente la demanda. No nos consta que dicho recurso haya sido impugnado.

La empresa por su parte considera que la ponderación realizada por la Magistrada a quo para considerar que la sanción es desajustada no es correcta ya que : a) el trabajador necesariamente tuvo que abandonar su puesto de trabajo por la zona en donde se encontraron las planchas escondidas; b) que tuvo que hacerlo durante el momento en que no era descanso, ya que no llega el tiempo de descanso y además durante dicho descanso está acompañado por su compañero ; c) que hay apropiación de las planchas porque las manipula, las esconde y no permite ser utilizadas por su dueño; d)que no es cierto que el reconocimiento de los hechos sea espontáneo tal como se desprende de las testificales practicadas por el Sr. David y el Sr. Carlos Miguel . Añade que si no hubo un hurto fue porque la empresa lo impidió al descubrir las planchas escondidas y que además la sentencia desconoce que la empresa también ha tenido que asumir el coste de dichas planchas dada la manipulación y el mal estado en el que han quedado las mismas tras los trabajos realizados por el actor. Por ello solicita la estimación del recurso y la desestimación de la demanda de instancia. Este recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador quien señala que por la empresa se pretende una valoración subjetiva y parcial de la prueba , que no se ha probado la comisión de un hurto y que solo aparto material desechable de la empresa , conducta tolerada por dicha empresa, y que el resto son 'conclusión teatralizadas co obxecto de desfacerse dun referente sindical na empresa xusto no inicio da negociación dun novo Convenio Colectivo de empresa e de paso colocar no seu posto ao tío do Xefe de Pranta'.



SEGUNDO .- Antes de proceder a resolver los recursos presentados hemos de indicar que nos encontramos ante un supuesto en el que la valoración de la prueba es determinante, y no solo por el relato de hechos probados y las conclusiones jurídicas a las que llega la Magistrada a quo con respecto a lo acaecido en el caso de autos, sino por las versiones tan dispares de los hechos que dan ambas partes, y no solo en lo que se refiere a su relato argumental, sino también sobre la forma en que entienden que ha ser interpretado el contenido del propio relato judicial.

Al respecto hemos de recordar a ambas partes que nuestro sistema procesal atribuye a la Juzgadora de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar , en conciencia y según las reglas de la sana crítica , la práctica en autos, conforme a las amplias facultadas que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así lo ha señalado reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial que señalan que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, correspondiéndole la carga de las prueba de los hechos a las partes , mientras que al Juez le corresponde la determinación de los hechos decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta.

En definitiva, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre , 24/1990 de 15 de febrero entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional.

Pues bien, en el caso de autos , ninguna de la partes solicita modificación fáctica sino que acatan la redacción judicial, y se dedican a hacer interpretaciones parciales acudiendo al espigueo de parte del contenido de la sentencia y remitiéndose a documentos y declaraciones testificales cuyo contenido no consta recogido por la sentencia de instancia. Así las cosas esta Sala se remitirá exclusivamente a los hechos que la Magistrada considera como probados, y tales hecho son los que constan en relato fáctico de la sentencia de instancia complementado en parte por datos que obran en las conclusiones jurídicas, y cuyo resumen hemos indicado en el fundamento de derecho anterior.

Y los hechos que recoge la sentencia de instancia no describen a un trabajador ' molesto' para la empresa por su actividad sindical, ni que se hubiera cometido una sustracción (hurto ) en grado de tentativa, ya que no aprecia la intención de tomar esas planchas ajenas sin la voluntad de la empresa sin que del relato fáctico judicial pueda desprenderse lo contrario ya que no dice que estuvieran escondidas ( señala que fueron colocadas detrás de un almacén sin más datos), lo que se ve corroborado porque el Jefe de planta no las 'descubre', sino que las 'encuentra' lo que denota que no hay intento de ocultación previa , y además declara como probado que era algo aceptado por la empresa que los trabajadores se llevaran el material de desecho para su uso particular, y hasta incluso el propio Jefe de planta lo hizo, si bien en el caso de autos no ha habido esa solicitud de permiso previo . Pero tampoco considera que la actuación del trabajador no sea sancionable, al contrario, considera que ha habido tal infracción pero que la sanción impuesta por la empresa no ha sido ajustada y que en realidad lo que ha habido son unos daños consumados. Por lo tanto, la coherencia entre lo que jurídicamente resuelve la sentencia de instancia, y lo que declara como probado - como después de nuevo argumentaremos- es total.



TERCERO .- Entrando ya en el examen de los recursos presentados comenzaremos en primer lugar por la declaración de nulidad pretendida por el actor; la denuncia al respecto la formula con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , citando la infracción de los artículos 55.5 , 55.6 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con el art. 7 , 24 , 28 , 37 de la Constitución Española y art. 8.1 y 10.1 de la LOLS .

Señala la recurrente, como antes indicamos, que ha aportado indicios suficientes para que opere la inversión de la carga de la prueba sin que la empresa hubiera acreditado la realidad de la causa del despido realizado.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que el art. 55.5 del ET dispone que será nulo el despido que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Para la aplicación de las consecuencias previstas en esta norma sustantiva ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando se alega la vulneración de la garantía de indemnidad, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS . Y así el legislador dispone que ' una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de unajustificación objetiva y razonable , suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad '.

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios 'suficientes', que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto , ha sido recogido por el legislador, y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ) Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional ( entre otras STC 171/2005 , 16/2006 , 120/2006 , 138/2006 , 76/2010 ) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero , la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública categoría entre la que se encuentra el derecho a la libertad sindical (en concreto sobre esta materia STC 5 de junio de 2006, rec. 3458/2003 ) así como el relativo a la tutela judicial efectiva.

Concretando, para entender que se ha producido una conducta empresarial vulneradora de los derechos fundamentales de un trabajador y por lo tanto, calificable como nula, necesitamos de la concurrencia de tres elementos a) actuación del trabajador que suponga una manifestación del ejercicio de su derecho, refiriéndose en este caso la sentencia de instancia tanto a la garantía de indemnidad como a la libertad sindical ; b) la represalia empresarial , que en este caso se concreta en un despido; c) la conexión causal entre ambas conductas; y es en relación a esta última en donde opera toda la técnica indiciaria que antes hemos señalado y ello porque en muchas ocasiones la apreciación de tal conexión es muy dificultosa porque el empleador puede tratar de esconder la verdadera causa que motiva la conducta empresarial (la represalia) mediante el velo protector de otras causas legalmente admitidas ( ejercicio del poder disciplinario o del poder de dirección).

El parámetro con el que más asiduidad acude el TC, y por derivación el resto de los tribunales, para establecer esa conexión mínima, es de la conexión temporal o correlación temporal , lo que exige una evidente, o cierta cercanía en el tiempo entre la acción el trabajador y la reacción represaliadora ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , 202/1997, de 25 de noviembre , 87/1998, de 21 de abril , FJ 4 101/2000, de 10 de abril , 214/2001, de 29 de octubre , 84/2002, de 22 de abril , 114/2002, de 20 de mayo , 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre o 175/2005, de 4 de julio , 120/2006 de 24 de abril , 138/2006 de 8 de mayo , 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre ).

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cuál ha sido el comportamiento del empresario con respecto a otros trabajadores que hubiera ejercitado el mismo tipo de reclamaciones frente al empresario y desechar la vulneración de la garantía de indemnidad cuando frente a ellos no ha habido actitudes represaliadoras ( STC 140/2014 de 11 de septiembre , ATC 219/2001 de 18 de julio ), o admitirla cuando sí ha habido tal actitud lesiva ( STC 101/2000 de 10 de abril ).

Pues bien, la Magistrada a quo - como se desprende de lo que hemos recogido en nuestro fundamento de derecho primero- hace referencia a ambos criterios para rechazar que la parte actora hubiera aportado indicios bastantes como para proceder a la inversión de la carga de la prueba, y así en la fundamentación jurídica la Juez a quo recoge que ' se alega por el actor como indicios de dicha vulneración las siguientes actuaciones', y a continuación desarrolla los argumentos para rechazar que los mismos sirvan como principio de prueba de dicha conexión causal, y así: En lo que se refiere a la demanda por sanción, señala que no existe conexión temporal ya que tales hechos - la demanda- datan de octubre de 2015 con lo que el tiempo transcurrid entre éstos y los que motivan este procedimiento impiden apreciar una conexión real que pueda justificar que el despido constituye una represalia por dicha denuncia. Esto es acude al conexión temporal o correlación temporal para decir que no existe, argumento con el que mostramos conformidad habida cuenta que el lapso temporal entre dicha actuación y el despido es importante.

En lo que se refiere a formar parte de la candidatura por el sindicato CIG en las últimas elecciones sindicales nada se señala, ni hay un hecho probado al respecto que permita apreciar una conexión temporal; tampoco nada aclara el documento al que nos remite la parte ya que no tiene fecha por lo que desconocemos a qué elecciones se corresponde dicha candidatura , y recordamos que es carga de la actora acreditar ese indicio, por lo que era su carga acreditar - a efectos de poder establecer esa conexión temporal- cuando tuvieron lugar esas elecciones, que además al no tener fecha tampoco podemos afirmar que haya sido las 'últimas'.

En lo que se refiere a la actividad sindical del actor la Juez a quo hace referencia a los dos criterios, por un lado el temporal señalando que dejó de formar parte del Comité de empresa en el año 2003 y desde ese momento de la prueba practicada, en especial de la testifical,se acredita que la actividad sindical del trabajador no tenía tanta incidencia como él ha querido manifestar; en cuanto a la hubiera señala que se produjo en el año 2014 por lo que de nuevo acude al criterio temporal, y además introduce el de la conexión comparativa señalando , como antes indicamos ' porque en palabras del testigo D. Benjamín , la empresa siempre se caracterizó por mantener una buena sintonía con los representantes sindicales , procurando garantizar el buen entendimiento con ellos , lo que no coincide con el hecho de que por haber participado en una huelga sea tenida en cuenta para casi cuatro años después proceder al despido por este motivo , máxime porque en dicha huelga participaron mas trabajadores que el demandante y no se ha mencionado que ninguna sufriera represalias por esta causa , con lo que debe rechazarse que el motivo del despido del actor sea éste '. Por lo tanto ni conexión temporal ni conexión comparativa, sin que la Sala pueda apreciar lo contrario ya que no hay datos en el relato fáctico para hacerlo.

Resta por analizar lo ocurrido en relación con las tensiones surgidas en diciembre de 2017 por la denuncia del nuevo convenio pero de nuevo no se evidencia que el actor hubiese tenido un protagonismo relevante en dicha denuncia, ni que el despido tuviera su motivación en la tensión de la negociación para presionar a la parte social para aceptar determinadas condiciones , y la Juez a quo hace referencia a que incluso se produjo una conversación entre los representantes de los trabajadores y la empresa en la que se habló del despido del trabajador, pero no nos dice que del resultado de tal reunión pudiera concluirse que la motivación del despido del trabajador fue por su actividad sindical, al contrario, la Juez a quo , lo que concluye es que 'pone de manifiesto que no existe actitud combativa con los trabajadores en el seno de la negociación', y reiteramos que la valoración de la prueba le corresponde a la Juez a quo, quien no ha visto ningún indicio, sin que la Sala puede ver lo contrario ya que no hay elemento fácticos que así nos lo permitan.

A mayor abundamiento la empresa aporta contraindicios que contribuyen todavía debilitar más los aportados por la parte actora ya que considera que se han acreditado hechos sancionables, si bien entiende que la sanción impuesta no es la ajustada a los mismos.

Por lo tanto se desestima el motivo de nulidad peticionado.



CUARTO .- A continuación procede entrar a resolver el motivo planteado por la empresa demandada, quien al amparo del art. 193 c) de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos 54.1 y 58 del ET señalando que la conducta del actor entra en la causa de despido de transgresión de la buena fe contractual al ser lo suficientemente grave y culpable.

La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación a eta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que: 'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas' Y añade en el apartado f) - que es el que obvia reproducir la recurrente-, que F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: '1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2 Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

Pues bien, la Magistrada a quo señala que pondera , a efectos de considerar que la sanción es desproporcionada, que no se ha acreditado que el actor hubiese abandonado su puesto de trabajo , ya que ni siquiera el compañero se percató de su ausencia por lo que el tiempo de manipulación fue escaso ; que las planchas no llegaron a salir de la empresa y que el trabajador no llegó a disponer de ellas, y que el trabajador reconoció de forma libre y espontánea que fue el quien las manipuló lo que implica que no existía una intención de causar un daño o perjuicio a la empresa. A lo que ha de añadirse , la antigüedad del trabajador en la empresa, sin que hubiera habido mayores problemas, y el hecho de que la empresa no tenía inconveniente en que el material de residuo fuese utilizado por los trabajadores para su uso particular, si bien es cierto que era con una autorización previa que en este caso no se solicitó antes de la manipulación, pero sí antes de que se las hubiese llevado a casa, y está claro que en el presente caso se trataba de material de residuo.

La empresa entiende que el despido sí es procedente y que los puntos que señala la Magistrada a quo para ponderar la sanción han de ser ' interpretados' en el tenor que la propia recurrente propone que consiste en que: la testifical del Sr. Carlos Miguel dice que las planchas estaban escondidas por lo que el actor tuvo que abandonar su puesto de trabajo para llevarlas a esa zona alejada ; que el descaso es de media hora y que tuvo que llevarle más tiempo el trabajo de corte, por lo que tuvo que hacerlo en su tiempo de trabajo; que si apropia porque las manipula y las corta; y que es falso que el actor hubiese reconocido los hechos de forma espontánea ya que de la prueba practicada se deduce lo contrario.

De nuevo se pretende una valoración de la prueba diferente a la realizada por la Juez a quo siendo inadmisible que se pretenda 'reinterpretar' las conclusiones judiciales para poner las que le interesa a la parte y mucho más decir que uno de los extremos determinado por la Juzgadora es falso. Los hechos probados son los que son , y en ellos se indica que las planchas fueron 'colocadas detrás del almacén de residuos', no que estuvieran 'escondidas en un lugar apartado '; no existe ningún hecho probado que indique el tiempo que le llevó al actor cortar las planchas, ni que lo hubiera realizado fuera del tiempo de descanso y utilizando su tiempo de trabajo; cuando la Magistrada habla de apropiación es para descartar la sustracción que se le pretende imputar al actor, niega una sustracción, pero si reconoce daños aunque no tan importantes como para ser castigados con la máxima sanción de despido; la valoración de la testifical del Sr. Carlos Miguel y del Sr. David le corresponde a la Juez, y no a la parte, quien además no ha solicitado modificación fáctica de ningún tipo, y nada se recoge en sede fáctica sobre burlas del actor hacia el jefe de planta o similar , por lo tanto no hay nada que permita concluir que el reconocimiento de los hechos por parte del actor fuera de forma distinta a la que concluye la Juez a quo, esto es: 'libre y espontáneo'.

Por ello entendemos, con la Juez a quo, que el despido es improcedente por no estar bien graduada la sanción impuesta.



QUINTO .- Nos resta por resolver el segundo motivo alegado por la actora recurrente, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS , y en el que se denuncia la infracción , por inaplicación e inobservancia del art. 108 de la LRJS en conexión con el art. 56 del ET señalando que dado que la propia Magistrada reconoce que la infracción está mal graduada lo procedente sería condenar a la readmisión del trabajador y que le sancionase conforme a una falta grave.

Como señala la recurrente la posibilidad establecida en el art. 108 de la LRJS es una de las novedades introducidas en por la Ley 36/2011 .Con anterioridad a esta regulación, y bajo la vigencia de la LPL la doctrina mayoritaria consideraba que el Juez no puede realizar un pronunciamiento diferente al de improcedente , procedente o nulo , por lo que no podría imponer una menor sanción , por lo que lo adecuado es declarar la improcedencia del despido por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Esta postura fue discutida por otra parte de la doctrina que consideraba que con ello - si se declaraba simplemente la improcedente por defectuosa graduación - quedaban convalidadas y sin sanción faltas graves apreciadas jurisprudencialmente ,y por otro lado se dificultaba la conservación del puesto de trabajo y la reincorporación del trabajador. Es cierto que en la actualidad el art.108 LRJS permite realizar ese otro pronunciamiento, pero no con las consecuencias que pretende la recurrente- readmisión obligatoria e imposición de la sanción. Y ello es así porque el legislador regula este pronunciamiento - que además es facultativo del Juez y no imperativo ya que la norma dice #podrá ' - en el precepto destinado a la calificación del despido ( art. 108 LRJS ) y no en el relato a los los efectos del despido , y los efectos del despido calificado como improcedente solo son los de readmisión o la extinción del contrato con la correspondiente indemnización ( art. 110 LRJS ). Por ello la interpretación conjunta de ambas normas permite concluir que, ante un despido declarado improcedente por una incorrecta graduación de la infracción, el Juez solo puede condenar a la extinción con abono de la indemnización o a la readmisión; y solo en el caso de que el empresario opte por la readmisión éste a su vez puede - en el caso de que el Juez hubiese decidido dar tal autorización- imponer esa sanción adecuada a una infracción de menor entidad . Abunda este argumento en que las normas reguladoras de los efectos del despido , a diferencia de lo previsto en el art. 115.c) de la LRJS para el resto de las sanciones laborales, nada contemplan en relación con una revocación parcial.

Por todo lo dicho entendemos que tampoco procede este motivo de recurso, lo que nos lleva a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS procede imponer la condena en costas a la parte vencida en recurso, y que en este caso se concreta a la empresa habida cuenta que el trabajador, por su condición, tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita. A tal efecto se fijan los honorarios del letrado impugnante del recurso de la empresa en 550 €.

Una vez sea firma la presente resolución procede decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir por parte de la empresa y que se le den a las cantidades consignadas el destino legal oportuno.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Pedro Pedreira Candal , actuando en nombre y representación de D. Pablo , e igualmente desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Oscar Rodriguez Mallo, actuando en nombre y representación de la empresa SLOT SEA FARM S.A. ambos presentados contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela en autos 83/2018 seguidos a instancia del Sr. Pablo contra la empresa demandada, sobre despido, y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, por lo que confirmamos dicha sentencia en su integridad.

Se impone a la empresa recurrente el abono de las costas procesales causadas a su instancia con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan el 550 € Una vez sea firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, así como que se den a las consignaciones efectuadas el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.