Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001999
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000448 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000390 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO CEDIPSA
ABOGADO/A: ESTHER MELERO DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luis Francisco
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: EDUARDO RAMON PARDO
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a trece de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000448 /2018, formalizado por COMPAÑIA ESPAÑOLA
DISTRIBUIDORA DE PETROLEO CEDIPSA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A
CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000390 /2017, seguidos a instancia de
D. Luis Francisco frente a COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO CEDIPSA, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Francisco presentó demanda contra COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO CEDIPSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diecisiete que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: D. Luis Francisco viene prestando servicios para la empresa CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, S.A. con antigüedad de 1 de abril de 1979, categoría de expendedor-vendedor, percibiendo un salario mensual, de 2.017#08 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Segundo: Tal relación procede de subrogación de la empresa CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, S.A. en el lugar que ocupaba la empresa DISTAGASOLEO, S.L. en la relación laboral. Tercero: En elecciones a representantes de trabajadores en la empresa celebrados el 27 de diciembre de 2010 el trabajador es elegido delegado de personal. Cuarto: El 31 de enero de 2014 el trabajador suscribe documento titulado ' NO RMAS DE ACTUACIÓN EN LAS EE.SS. GESTIONADAS POR CEDIPSA.' Quinto: A través de comunicación fechada el 24 de abril de 2014 la empresa pone en conocimiento del trabajador que va a ser trasladado el día siguiente desde la estación de servicio de 'San Pedro de Nos' a la estación de servicio de 'A Barcala', no aceptando el trabajador tal traslado haciendo constar que es delegado sindical. Sexto: A través de comunicación fechada el 30 de abril de 2014 el trabajador pone en conocimiento de la empresa que trasladado al nuevo centro de trabajo se le comunica verbalmente que el traslado ha sido dejado sin efecto y que no se le respetan las condiciones laborales de que venía disfrutando en la anterior empresa. Séptimo: El 12 de junio de 2014 el trabajador formula papeleta de conciliación frente a la empresa en reclamación de cantidad, celebrándose la misma el 12 de junio de 2014, sin comparecencia de la empresa. Octavo: A través de escrito de 25 de abril de 2016 la empresa pone en conocimiento del actor que su mandato como Delegado de Personal finalizó el 27 de diciembre de 2014, al transcurrir cuatro años, y que el numero de trabajadores en el centro de trabajo donde presta servicios a descendido a un número inferior a cinco. Noveno: El 1 de julio de 2016 el trabajador es trasladado a la estación de servicio de La Barcala. Décimo: A través de comunicación fechada el 15 de marzo de 2017, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa comunica al actor su decisión de extinguir la relación laboral atribuyendo al mismo, esencialmente, fraude en la utilización de la tarjeta 'Porque Tu Vuelves', imputando en el periodo comprendido entre el 8 de diciembre de 2016 y el 20 de febrero de 2017 en 41 ocasiones, a tarjetas titularidad de Dª Valle y D. Celso , puntos correspondientes a las ventas realizadas por otros clientes, concretando a continuación tales imputaciones y cuantificando los puntos obtenidos por las mismas en los periodos de tiempo en los que el trabajador se encontraba sólo en la gasolinera en 4.260 puntos los acumulados en la primera de las tarjetas y 2.250 puntos en la segunda; fraude en la utilización de la tarjeta 'Visa Cepsa' utilizando el TPV como si fuese un cajero automático, recibiendo dinero efectivo de los clientes y pasando su tarjeta en dicho terminal y beneficiándose de los puntos, cuantifica la cantidad en un importe de 279.48 euros y en 6.884 puntos los obtenidos; fraude en la utilización conjunta de la tarjeta Visa Cepsa y de la tarjeta Carrefour, al tiempo que utilizaba el TPV como un cajero pasaba además la tarjeta carrefour beneficiándose de la promoción de 4% de dicha entidad, señalando que lo ha realizado en 10 ocasiones durante el periodo comprendido entre el 8 de diciembre de 2016 y el 15 de febrero de 2017, acumulando19#28 euros de descuento para canjear en compras carrefour; fraude en el uso de la tarjeta Carrefour cuando los clientes realizan compran al contado realizándolo en 31 ocasiones entre el 9 de diciembre de 2016 y el 11 de febrero de 2017, acumulando 54#46 euros de descuento. La empresa califica tales hechos como muy graves por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, así como desobediencia a las instrucciones de la empresa, con cita del artículo 54.2 b ) y d) del ET y arts. 49.2 y 49.3 del convenio colectivo, procediendo al despido disciplinario con efectos del día 15 de marzo de 2017. Undécimo: Los hechos narrados en la carta de despido han resultado acreditados. Duodécimo: El trabajador ostenta la condición de representante legal de los trabajadores Decimotercero: El 10 de abril de 2017 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Luis Francisco frente a la empresa CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido efectuado por la empresa CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, S.A. al trabajador D. Luis Francisco . -Se condena a CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, S.A. a que, a opción del trabajador, proceda a la readmisión del mismo o al abono de una indemnización de 79.596#72 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 62#31 euros diarios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, D. Luis Francisco presenta demanda contra la empresa CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A. en la que solicita, de forma principal la declaración de nulidad de su despido por vulneración de la garantía de indemnidad; de forma subsidiaria, solicita la declaración de improcedencia alegando la ausencia de expediente contradictorio por su condición de representante de los trabajadores, la falta de concreción y acreditación de los hechos contenidos en la comunicación recibida, que las conductas que se le imputan eran toleradas por la empresa, y solicitando aplicación de la teoría gradualista.

La sentencia de instancia desestima la petición de nulidad, y declara la improcedencia del despido por motivos de forma, al no haberse ajustado a las previsiones de forma establecidas en el art. 55.1 del ET , y reconoce la opción al trabajador; declara probados los hechos imputados al actor en la carta de despido pero no califica el despido en cuanto al fondo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se considere que el trabajador no cuenta con la condición de representante legal de los trabajadores y por ende se desestime íntegramente su demanda. No nos consta en la pieza que el recurso haya sido impugnado.



SEGUNDO .- En primer lugar solicita la recurrente, en sus dos primeros motivos, y al amparo del art.

193 b) de la LRJS , sendas modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser analizadas conforme a reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas ; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita la adición de un hecho probado, que sería el tercero bis , con el siguiente contenido: 'Las elecciones a representantes de los trabajadores se celebraron para los trabajadores del centro de trabajo de San Pedro de Nos en fecha 28 de diciembre de 2010 cuando ésta pertenecía a la empresa DISTAGASÓLEO y contaba con una plantilla de 5 trabajadores'.

Sustenta la adición en el documento nº 4 de los aportados por la parte demandada.

Se admite la adición por resultar de la lectura, sin ningún tipo de interpretación de los documentos en los que se sustenta y porque además se trata de un hecho fijado por la parte actora en su demanda, y que no nos consta que hubiera sido cuestionado en la litis.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado segundo para que quede redactado con el siguiente contenido 'Segundo.- En fecha 31 de enero de 2014, la empresa CEDIPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A. se subroga en los derechos y obligaciones de la empleadora del actor, DISTAGASÓLEO. La compraventa de la Estación de Servicio de San Pedro de Nos, supuso asimismo, la asunción de la plantilla de dicha estación, compuesta por 4 trabajadores: Florentino , Ildefonso , Laureano y el actor'.

Apoya la redacción en los documentos nº 14 y nº 17 No se admite la modificación propuesta por varios motivos: a) en primer lugar, porque no se deduce de una simple lectura sino que es necesaria una interpretación de los documentos a los que nos remite, en especial del 17 ya que los TC2 se refieren a todo el personal de la demanda sin estar identificado el centro de trabajo en el que prestan servicios; b) en segundo lugar uno de los 40 folios que conforman los dos contratos obrantes en el documento 14 puede leerse que el personal subrogado es de 4 trabajadores, y esto es lo que acredita, que subroga a 4, pero que la plantilla solo se compusiera de ese personal subrogado y no pudiera estar compuesta por más personal no subrogado, c) en tercer lugar, porque en su caso acreditaría la plantilla de ese centro de trabajo en enero de 2014 y la situación que ha de tenerse en consideración es la de diciembre de 2014 que es cuando finaliza, por el transcurso de 4 años, el mandato del actor.

Por lo tanto esta modificación, como antes avanzamos, no se admite.



TERCERO .- A continuación la recurrente, con fundamento en el apartado c) del art. 193 LRJS , alega la infracción de lo establecido en los artículos 55 , 62 , 63 y 67.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de marzo de 1989 y del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 así como de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 16 de diciembre de 2011 , y del TSJ de Andalucía de 23 de junio de 2016.

Empezando por estas últimas alegaciones de infracción de doctrina del TSJ de Galicia y de Andalucía hemos de señalar que las sentencias de un Tribunal Superior no constituyen jurisprudencia por no reunir los requisitos previstos en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que su cita de infracción (a diferencia de la cita de sentencias del TS, TC, TEDH o TJUE) no puede sustentar un motivo de suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , argumento que extendemos al motivo 'tercero duplicado' del recurso de suplicación en donde la recurrente cita como infringidas las sentencias del TSJ de Galicia de 21 de junio de 2013 , y la del TSJ de Castilla La Mancha de 30 de octubre de 2002 , por lo que no se trata de un motivo de suplicación -el tercero duplicado- correctamente formulado; a lo que ha de añadirse que además dichas sentencias no parten de los mismos hechos probados que de los que nosotros partimos.

La cuestión que se nos plantea en la presente litis es si la sentencia de instancia resuelve correctamente cuando declara la improcedencia del despido del actor por motivos formales. La sentencia de instancia considera que no se ha acreditado que al actor ya no le fueran aplicables las garantías previstas para los representantes de los trabajadores, en concreto la de la tramitación del expediente contradictorio previsto en el art. 68.1 del ET . A tal efecto el Magistrado a quo considera a al actor como representante legal en situación de prórroga conforme a lo previsto en el art. 67.3 del ET ya que si bien han transcurrido los 4 años de su mandato no se han promovido ni celebrado nuevas elecciones sin que la empresa haya acreditado que ya no proceden nuevas elecciones por una reducción de la plantilla del centro de trabajo de cinco a cuatro trabajadores.

La recurrente entiende que sí se ha acreditado esa variación en cuando a la composición de la plantilla del centro de trabajo de 5 a 4 trabajadores por lo que ya no procedería la elección de un delegado de personal y no procedería la celebración de nuevas elecciones, por lo que ninguna garantía a mayores le era exigible en el caso del actor quien habría perdido su condición de representante unitario el 27 de diciembre de 2014 tras el transcurso de los 4 años de mandato.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de partir de lo resuelvo por la STC de 16 de marzo de 1989, rec. 768/1984 en la que, discutida la inconstitucionalidad del art. 67.3 del ET señala, entre otras cosas, que ' :la prórroga del mandato que previene el inciso final del art. 67.3 no incumple el principio democrático, según el cual los mandatos representativos deben estar sometidos a revisiones ciertas y con una determinada periodicidad, pues dicho precepto legal bien claramente cumple ese principio al someter el mandato de los representantes sindicales y de los miembros de los comités de empresa al plazo cierto de cuatro años, sin que a la prorroga que en el mismo se establece pueda atribuírsele el significado de autorizar a las instancias legitimadas para promover las elecciones a mantener esa prórroga por tiempo indefinido o superior al que resulte estrictamente necesario para cumplir la finalidad eventual y transitoria en atención a la cual viene prevista por el legislador, que reside en evitar vacíos de representación en los supuestos que el proceso electoral, que debe realizarse cada cuatro años, no haya culminado en la fecha de terminación del mandato.

Así entendida la referida prorroga resulta regla razonable de ordenación de los órganos de representación, que no atenta a la condición esencialmente periódica del mandato en cuanto no dispensa a las instancias legitimadas en el art. 67.1 de su deber de promover nuevas elecciones en las fechas que resulten adecuadas, al objeto de proceder a la renovación o reelección de los representados con mandato próximo a finalizar y, por tanto, viene exclusivamente establecida como solución transitoria de la continuidad representativa.' Tal interpretación constitucional del contenido del art. 67.3 del ET es lo que ha sustentado múltiples pronunciamientos de tribunales que sostienen que los representantes unitarios en prórroga , una vez concluido el mandato de cuatro años y hasta tanto no se celebren nuevas elecciones, siguen ostentando la condición y garantías de representantes de los trabajadores, ligando la perdida de tal condición no solo al paso de un tiempo prudencial sino a que se acredite que no constan los criterios para mantener la misma representatividad que llevó a la elección en su día ( en este sentido STSJ de Andalucía de 23 de junio de 2016, rsu 1179/2016, STSJ de Galicia de 21 de junio de 2013, rec 1310/2013 , y STS de La Rioja de 25 de junio de 2014 rec.

102/2014 ). Y en el caso que nos ocupa, al no haber prosperado la modificación fáctica pretendida por la recurrente, no se da esa doble condición exigida, ya que si bien se cumple el requisito de un plazo temporal que podemos considerar como 'prudencial' - ha transcurrido más de un año- no se ha probado esa reducción de plantilla que hiciera ya inexigible un delegado de personal .

Pero es que además, aun de admitir este motivo de suplicación la sentencia tendría que ser confirmada en lo que se refiere a la improcedencia del despido -con la única consecuencia, en su caso, de variar la titularidad del ejercicio de la opción- ya que ninguna denuncia se formula, en cuanto al fondo , por parte de la empresa y en ningún momento la sentencia de instancia señala que las causas esgrimidas por la empresa sean proporcionadas y ajustadas a la sanción impuesta.

Por todo lo dicho procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- De conformidad con el art. 235 LRJS procedería imponer a la recurrente la condena en costas, pero no fijaremos la misma al no constarnos en la pieza la impugnación del recurso por Letrado o Graduado Social habilitado. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se dé a las consignaciones efectuadas o avales prestados el destino legal oportuno una vez conste la firmeza la de presente resolución ( art. 204 LRJS ) Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Esther Melero Domínguez, actuando en nombre y representación de la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO, CEDIPSA, contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , en los autos 390/2017 sobre despido seguidos a instancia de D. Luis Francisco contra la empresa recurrente, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Una vez conste la firmeza de la presente resolución se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se dé a la consignación efectuada o avales prestados el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.