Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4488/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0000569
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004488 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000108 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Aida
ABOGADO/A: MARCELO ALFONSO SALAZAR PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASOCIACION PRO PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE
GALICIA (ASPRONAGA)
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JUAN JESUS FONTELA PEREZ
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004488 /2018, formalizado por el/la D/Dª ALFONSO SALAZAR
PÉREZ, en nombre y representación de Aida , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de
A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000108 /2018, seguidos a instancia de
Aida frente a MINISTERIO FISCAL,ASOCIACION PRO PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL
DE GALICIA (ASPRONAGA),siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO
COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Aida presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, ASOCIACION PRO PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE GALICIA (ASPRONAGA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO: Dª Aida prestó servicios para Aspronaga desde el 25 de septiembre de 2017 hasta el 18 de diciembre de 2017 en virtud de un contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo parcial con una jornada de 25 horas semanales para sustituir a una trabajadora en situación de incapacidad temporal. La demandante tenía la categoría de personal de servicio doméstico, limpiadora, y percibió un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 635,60 euros (Acreditado por los contratos de trabajo, nóminas, carta de despido, siendo un hecho no discutido el importe del salario).

SEGUNDO: La actora comenzó a prestar servicios en la cocina del colegio donde trabajaba la empleada en situación de incapacidad temporal a la que sustituía. Sus tareas eran la de ayudar a otra empleada, cocinera, que llevaba 20 años prestando servicios para la empresa demandada. Dicha cocinera se quejó en varias ocasiones al director del colegio de que la demandante no realizaba adecuadamente las tareas que se le asignaban, que no las tenía finalizadas a tiempo para servir las comidas, que ciertos menús no podían realizarse por ello, que le contestaba de malas maneras. Dichas quejas comenzaron a producirse desde el inicio de la relación laboral. El director del colegio fue cambiando las tareas asignadas a la demandante para intentar conseguir que funcionase adecuadamente la cocina y se cambiaron algunos menús. El director del colegio habló varias veces con la trabajadora para intentar solucionar el problema. Dos días antes del despido la madre de la actora (también empleada de la empresa demandada) se presentó a hablar con la cocinera con la que trabajaba su hija, diciéndole que explotaba a su hija. Ante los términos de la conversación, dicha cocinera se sintió amenazada y acudió llorando a quejarse nuevamente al director del colegio y le pidió que diera cuenta a la dirección de la empresa de la problemática con la demandante. El director del colegio lo trasladó al director de recursos humanos, el cual habló con el gerente de Asproga y éste, o el mismo día del despido o el anterior, tomó la decisión de despedir a la demandante.

(Acreditado por el interrogatorio de la parte demandada y la declaración testifical de la cocinera y el director del colegio).

TERCERO: El 18 de diciembre de 2017 la empresa entregó a la demandante carta de despido con efectos de la misma fecha que obra en el documento número 1 de la prueba de la parte demandada y se da por reproducida en aras a la brevedad (Acreditado por el documento número 1 de la parte demandada).

CUARTO: El 24 de octubre de 2017 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal en virtud de baja expedida por el servicio público de salud con el diagnóstico de tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos, calificándose en el parte de baja médica la contingencia como enfermedad común. El 15 de noviembre de 2017 se expidió el alta médica (Acreditado por los partes de baja aportados por la demandante y hecho no discutido en cuanto al alta emitida).

QUINTO: El 26 de octubre de 2017 la Mutua Gallega dicta resolución que obra en el ramo de prueba de la parte demandante y se da por reproducida en el que se le indica a la actora que de la asistencia dispensada el 23 de octubre de 2017 se desprende que la lesión padecida no deriva de accidente laboral. (Acreditado por la prueba documental de la parte actora).

SEXTO: No consta que la demandante haya ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año anterior al despido.

(Hecho no discutido). SÉPTIMO: La empresa abonó a la demandante el 18 de diciembre de 2017 139,56 euros en concepto de indemnización por despido (Acreditado por el documento número 8 de la parte demandada y hecho reconocido por la actora). OCTAVO: La demandante presentó la papeleta de conciliación que figura en el documento número 3 de la parte demandada y se da por reproducida en aras a la brevedad. Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el 11 de enero de 2018 en virtud de papeleta presentada el día 26 de diciembre de 2017. (Acreditado por el documento número 3 de la parte demandada).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada y en consecuencia declaro la IMPROCEDENCIA del despido de que fue objeto la trabajadora con efectos de 18 de diciembre de 2017 con condena a la empresa a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un salario de 20,90 euros/día, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 172,40 euros. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Aida frente a la entidad Aspronaga en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alza en suplicación la trabajadora demandante que, al efecto, articula su recurso en atención a sendos motivos que ampara, respectivamente, en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , para solicitar en el suplico del recurso que se estime el mismo y con revocación de la sentencia de instancia se declare la nulidad del despido con las consecuencias inherentes a dicha declaración. La entidad demandada impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.



SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de pronunciarnos acerca de la incorporación a autos de determinada documental - a la sazón, escrito con fecha de salida 25/9/2018 remitido por el INSS a la actora en el que se hace referencia, entre otras consideraciones, a la solicitud efectuada por aquella con fecha 30/10/2017 sobre determinación de contingencia del proceso de IT iniciado el 24/10/2017, así como la resolución del INSS con fecha de salida 20/9/2018 comunicándole a la actora la declaración de derivada de enfermedad común de la referida IT - de la que junto con el escrito de recurso se dio traslado a la parte demandada que en el cuerpo del escrito de impugnación se refiere a la extemporánea aportación de aquella y, así las cosas, teniendo en cuenta que sobre la admisión o inadmisión de documentos, puede la Sala resolver en la propia sentencia, evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, al habérseles dado traslado del escrito de unión de documentos, han podido realizar adecuadamente el trámite de alegaciones sobre la eventual admisión del mismo al realizar su impugnación, sin que, en consecuencia, haya mediado indefensión, cabe señalar que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, con carácter general, ex artículo 233 de la LRJS la introducción de hechos nuevos distintos de los alegados y debatidos en la instancia así la proposición de medios probatorios nuevos, y si bien el propio precepto, como excepción a dicho principio de carácter genérico, señala que si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala dispondrá lo que proceda, cabe establecer que se trata de documental que no deviene determinante para la sustanciación del presente recurso habida cuenta de las circunstancias del caso y los elementos probatorios incorporados en el momento procesal oportuno, analizados y valorados por la Juzgadora de instancia en uso de las facultades que le son propias, siendo de añadir que en la sentencia 'a quo' ya se deja patente que incluso para el caso de que hubiese existido un proceso de determinación de contingencia no consta que la empresa se hubiera opuesto a la pretensión de la trabajadora e, 'ítem más', tampoco se ha puesto de manifiesto que la mercantil conociese la incoación del expediente y, asimismo, no se desprende, en todo caso, de la documental de referencia que la trabajadora hubiese interesado de la mercantil el abono de cantidad alguna en concepto de complemento de IT que se derivase de una hipotética declaración de contingencia profesional que, por lo demás, no se produjo al haber considerado el INSS que la contingencia era de carácter común. En consecuencia, no ha lugar a la admisión de la documental cuya incorporación pretende la parte actora- recurrente.



TERCERO.- En el motivo primero del recurso, con amparo procesal correcto, la demandante interesa la modificación del ordinal segundo, a cuyo efecto propone la redacción alternativa siguiente: '

SEGUNDO: La trabajadora inició un procedimiento legal de determinación de contingencia ante el INSS. Como consecuencia de dicha reclamación, la trabajadora fue despedida tras una discusión mantenida entre la madre de la actora y la cocinera con la que trabajaba la demandante de la cual la cocinera dio traslado a la dirección de la empresa' , invocando en pro de sus pretensiones de revisión la documental de los folios 90 y siguientes y, a mayor abundamiento, la documental que pretendió incorporar junto con el propio motivo de recurso aspecto sobre el que ya nos hemos pronunciado en el sentido de rechazar la unión a autos de la misma, sin que haya lugar a la modificación fáctica pretendida pues la documental que se invoca no pone de manifiesto la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en la valoración y hermenéutica de la prueba practicada habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, siendo de reseñar que, como se desprende del último párrafo del ordinal segundo fáctico en relación con el primer párrafo de la fundamentación jurídica, la Juzgadora 'a quo' entiende acreditado lo que se relata en el citado ordinal en atención a las pruebas de interrogatorio y testifical, cuyo resultado no ha sido desvirtuado en este momento procesal, de manera que, en consecuencia con lo expuesto, ha de permanecer inalterado en su prístina redacción el relato histórico de la resolución de instancia.



CUARTO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción los artículos 55.5 del ET y del artículo 24 de la CE , así como del principio 'in dubio pro operario', siendo así que, como señalan diversas resoluciones de esta propia Sala de lo Social, por todas las de 11/10/2012; 13/4/2012 y 20/2/2012 'el derecho consagrado en el art 24.1 de la Constitución Española no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza - así las sentencias del Tribunal Constitucional 54/1995 ; 55/2004 ; 87/2004 y 138/2006 - así como que el Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente - sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993 y 54/1995 - de manera que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba - sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 180/1994 ; 29/2002 ; 144/2005 y 138/2006 - por lo que en los casos en que se alegase discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba - sentencias del Tribunal Constitucional 114/1989 ; 21/1992 ; 266/1993 , 90/1997 , 84/2002 y 74/2008 - si bien, y ello es lo relevante, para que se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta solamente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que se 'ha de acreditar la existencia de indicios que permitan deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido' - en tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 114/1989 ; 85/1995 ; 144/2005 y 171/2005 - de manera que los indicios han de ser acreditados por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas - en ese contexto, las sentencias del Tribunal Constitucional 111/2003 ; 79/2004 y 168/2006 - acaeciendo en el caso de autos que no se acredita la concurrencia de una situación, siquiera indiciaria, que avalase las pretensiones de nulidad del despido auspiciadas por la parte actora pues, por más que no se acreditó que la decisión de la empresa se debiese a una represalia derivada de una reclamación de complemento de IT - sobre la que, cabe añadir, no se aportó prueba alguna de su presentación como ya señala la Juzgadora de instancia - que era la base de la previa conciliación y de la propia demanda, tampoco se ha evidenciado que se debiese a una reclamación relativa a determinación de contingencia de carácter profesional de la que no se constató fehacientemente que la empresa tuviera conocimiento concreto - al respecto, la resolución de instancia se refiere a que 'de existir dicho procedimiento se desconoce que haya sido conocido por la empresa con anterioridad al despido, pues de hecho el gerente no lo pudo concretar', añadiendo que 'la trabajadora es la que tiene la carga de la prueba de existencia del indicio...' - en tanto que tampoco se constata la vulneración del principio pro operario a que se alude en el recurso, pues la Juzgadora 'a quo' sentó sus consideraciones en atención a las conclusiones que extrae del análisis de la prueba practicada en atención a las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS sin que pueda soslayarse que, aun declarando la improcedencia del despido por razones de forma atinentes a la carta de despido, deja patente que 'en cualquier caso la empresa ha acreditado que la causa del despido ha sido ajena a cualquier móvil de vulnerar la garantía de indemnidad de la trabajadora', sin que tales consideraciones y argumentos contenidos en la resolución de instancia hayan sido desvirtuadas por la parte actora-recurrente, de manera que, en atención a lo hasta expuesto, deviene procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por Dª Aida contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de fecha 18 de septiembre de 2018 , en autos nº 108/2018, instados por la aquí recurrente frente a Aspronaga, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal sobre despido, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.