Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4497/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2015 0001576

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004497 /2016GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 769/2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE D/ñaENDESA GENERACION,S.A.,SOCIEDAD UNIPERSONAL

ABOGADO/A:PABLO BERNAL DE PABLO BLANCO

PROCURADOR:JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

RECURRIDO/S D/ña: Raimundo

ABOGADO/A:ANTIA MURUZABAL PEREZ

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4497/2016, formalizado por el Letrado D. PABLO BERNAL DE PABLO BLANCO, en nombre y representación de la empresa ENDESA GENERACIÓN, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra la sentencia número 310/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 769/2015, seguidos a instancia de D. Raimundo frente a la empresa ENDESA GENERACIÓN, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Raimundo presentó demanda contra la empresa ENDESA GENERACIÓN, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de julio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Raimundo viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Endesa Generación S.A., en el centro de trabajo -Central Térmica- sito en As Pontes, con antigüedad de 09/03/1986, grupo profesional de Técnico Superior de Operaciones, y salario de Convenio./ SEGUNDO.- En reunión extraordinaria, celebrada el 17/11/1992 en As Pontes, de la denominada Comisión de Asuntos Sociales, Comisión integrada por representación empresarial y de los trabajadores, entre otras cuestiones tratadas, se recogió en el acta levantada al efecto (Acta NUM006 ) que 'Una vez debatidos los criterios vigentes de aplicación económica del Fondo de Asistencia Sanitaria, se acuerda aprobar la nueva normativa reguladora del Fondo de Asistencia Sanitaria, que se adjunta a esta Acta como anexo.'. Lo aprobado -criterios de reparto del fondo sanitario, con expresión de referirse a serlo con 'relación al artículo 47.2 del XV Convenio Colectivo sobre asistencia sanitaria'- fue que el fondo asignado se distribuyera en función de una serie de contingencias atendibles, y con expresión expresa de ser «...preceptivo que por la Comisión de Asuntos Sociales se estudie caso por caso, y acuerde los supuestos, así como las cuantías o porcentajes asignables»./ TERCERO.- En anteriores reuniones de esta Comisión de Asuntos Sociales (24/09/1991 -Acta NUM000 ; 20/01/1992 -Acta NUM001 ; 17/03/1992 -Acta NUM002 ; 25/05/1992 -Acta NUM003 ; 21/07/1992 - Acta NUM004 ; 15/09/1992, Acta NUM005 ; 17/11/1992 -Acta NUM006 ) se acordó la asignación a trabajadores de cantidades con cargo al fondo de asistencia sanitaria vigente el XIV Convenio Colectivo. Respecto de la reunión de la Comisión de Asuntos Sociales de 24/09/1991 se reflejó en el acta extendida al efecto -Acta NUM000 -, entre otros particulares, que: '-FONDO DE ASISTENCIA SANITARIA.- Se da cuenta, por la Representación de la Empresa de que una vez efectuado la distribución interzonas de la cantidad de 12.000.000' Ptas destinada a cubrir el fondo de Asistencia Sanitaria en relación con el Art.48.2 del Vigente Convenio Colectivo han correspondido a la Zona de As Pontes 7.487.488' Ptas./ Con cargo a dicho fondo procede abonar, con carácter de anticipo a cuenta, s/ Informe de la Asistenta Social, a los empleados seguidamente relacionados:...'/ CUARTO.- En reuniones de esta Comisión de Asuntos Sociales posteriores a la de 17/11/1992 (23/03/1993 -Acta NUM007 ; 19/05/1993 -Acta NUM008 ; 20/07/1993 -Acta NUM009 ; 28/09/1993 - Acta NUM010 ; 16/11/1993 -Acta NUM011 ; 18/01/1994, Acta NUM012 ; 15/03/1994 -Acta NUM013 , y 01/07/1994) se acordó la asignación a trabajadores de cantidades con cargo al fondo de asistencia sanitaria con referencia en las actas levantadas de las mismas a 'FONDO DE ASISTENCIA SANITARIA. ART.47.2 del XV C. COLECTIVO'./ QUINTO.- En reunión extraordinaria de la Comisión de Asuntos Sociales celebrada el 30/07/1996 para el reparto del fondo de asistencia sanitaria, atendiendo las solicitudes entonces pendientes de ejecución, se acordó aprobar y denegar solicitudes a trabajadores, y también se acordó 'Atender con cargo al Fondo de Asistencia Sanitaria, aquellas solicitudes que acrediten la realización del gasto en honorarios médicos, por razones de urgencia, lista de espera o prescripción facultativa, que podrán ser concedidas previa calificación por el Servicio Médico de Empresa, como 'mas graves' o 'menos graves' en el porcentaje que acuerde la Comisión de Asuntos Sociales-. Se acuerda aplicar el 40% para los casos calificados de 'más graves', y el 20%, para los calificados de 'menos graves'. El acuerdo anterior se incorporará a la vigente norma./ En reuniones de esta Comisión de Asuntos Sociales posteriores (17/09/1996 -Acta NUM014 ; 19/11/1996 -Acta NUM015 ; 23/01/1997 -Acta NUM016 ; 21/09/2006; 05/12/2007; y 04/02/2010) se acordó la asignación a trabajadores de cantidades con cargo al fondo de asistencia sanitaria./ En la reunión de la Comisión de Asuntos Sociales celebrada el 04/02/2010, se recogió en el acta levantada al efecto que 'Revisadas las solicitudes registradas durante 2007, 2008, y 2009, se deniega la de D. Serafin [ ... ]por no cumplir los requisitos exigidos para su concesión./ Los presentes acuerdan proceder al reparto del remanente del Fondo de Asistencia Sanitaria entre el resto de solicitudes, aplicando los porcentajes de 60 y 40%, dependiendo de la gravedad de cada caso, en virtud del criterio del Servicio Médico de Empresa. Se acompaña como Anexo I, relación de afectados y de los importes concedidos..../ Asimismo, la representación Social solicita a la Dirección la aplicación del XVI Convenio Colectivo Eléctrico de Endesa y, en consecuencia, la asignación de una provisión tanto para los años 2006 y 2007, como la correspondiente al III CM, vigente desde el 2008'/ SEXTO.- En la reunión de la denominada Comisión de Beneficios Sociales, integrada por representación empresarial (RD), y de los trabajadores (RS), celebrada en Madrid el 21/07/2008 se había tratado sobre el 'Reparto del Fondo de Asistencia Sanitaria del XVI Convenio Colectivo de Endesa, artículo 52.2 ', y en el acta de la reunión se recogió sobre el particular que: 'Con relación al tercer punto del orden del día 'Reparto del Fondo de Asistencia sanitaria del XVI Convenio Colectivo de Endesa, artículo 52.2 ', la RS solícita a la RD información sobre el estado del fondo asistencial así como la actualización del mismo./ La RD manifiesta que analizará y dará una contestación a la cuestión planteada en la próxima reunión de esta Comisión.'/ En reuniones de la denominada Comisión de Recursos Humanos Centro-Noroeste, integrada por representación de la empresa y de los trabajadores, se trató, conforme quedó documentado en las actas correspondientes a las mismas, lo siguiente:

-en la celebrada el 03/12/2008: «Respecto al segundo punto del orden del día, la representación de la Dirección indica que quien debe determinar la vigencia o no de los conceptos reflejados en este artículo 52 del XVI Convenio Colectivo debe ser la Comisión que está realizando el catálogo de vigencias./ La Representación Social pide que se estudie punto por punto:

[...]

-Asistencia sanitaria: La Representación Social solícita que se aplique a todo el conjunto de los trabajadores cuyo convenio de origen en el XVI Convenio Colectivo. La forma de abono debe ser en el mismo importe que se está aplicando a los trabajadores de los centros de trabajo de Madrid, Barcelona, Ceuta y Melilla.

La Representación de la Dirección dice que en dicho artículo se establece que el importe pagado por la empresa al fondo de Asistencia Sanitaria estará condicionado al ahorro de otros conceptos: trasportes, economatos, etc y que se alcanzó acuerdos únicamente en los centros de Madrid, Ceuta y Melilla.»;

-en la celebrada el 07/10/2009: «La RS reitera la solicitud planteada en ocasiones anteriores acerca de la aplicación de los beneficios sociales establecidos en el artículo 52 del XVI Convenio Colectivo de ENDESA : [...] asistencia sanitarias, etc. Continua la RS diciendo que a lo largo de la aplicación del I y II Convenio Colectivo Marco se aplicó el beneficio de la asistencia sanitaria por lo que solicita se mantenga de igual manera a lo largo de la vigencia del III Convenio Colectivo Marco.

La RD manifiesta que esta cuestión ya quedó respondida en ocasiones anteriores. Esta Comisión no es competente para analizar esta solicitud puesto que debe ser analizado por la Comisión que estudie el catálogo de vigencias.

La RS responde diciendo que mientras que el catálogo de vigencias no determine la derogación de estas cuestiones debe de entenderse como plenamente vigente por lo que solicita información sobre las cantidades que sobre estas cuestiones se han abonado desde la firma del I Convenio Marco en los distintos territorios.»;

*en la celebrada el 25/11/2009: «La RS solícita que sea abonado el Beneficio Social a la asistencia sanitaria conforme a lo establecido en el XVI Convenio Colectivo de ENDESA, puesto que esta parte entiende que dicho Beneficio Social sigue vigente. Informa, además, de que en el mes de diciembre de 2007 (ya vigentes los Convenios Marco), se realizó la última aportación a dicho fondo.»;

-en la celebrada el 20/07/2010: «La Representación social, en adelante RS, solicita que la RD informe de las dotaciones efectuadas a los fondos de asistencia sanitaria y fondo de vehículos desde el I Convenio Colectivo Marco y que traen su origen en el artículo 52 del XVI Convenio de Endesa . La RS solicita que se efectúen las dotaciones pendientes.

La RD manifiesta que la vigencia o no de este artículo en relación al III Convenio Colectivo Marco debe ser analizado en la Comisión que estudie el catálogo de vigencias»;

*en la celebrada el 10/11/2010: «En cuanto a la asistencia médica, para los trabajadores a los que les es de aplicación a título personal, de las zonas que no están adscritas al acuerdo de Madrid, Barcelona, Ceuta y Melilla, solicitamos información sobre la dotación ya que estas cuantías sí se dotaron en el I y II Convenio Marco

La RD reitera su posición manifestada en reuniones anteriores respecto a que es una cuestión sometida a la Comisión de vigencias y en cualquier caso dará respuesta en la próxima reunión.»;

-en la celebrada el 18/07/2012: «a) la RS solicita la dotación económica al [...] ayuda sanitaria, por considerar que dicho fondo se debe abonar.

La RD manifiesta que lo analizará, pero de un primer análisis considera que no procede realizar dicha dotación»;

*en la celebrada el 11/03/2014: «b)en materia relativa a asistencia sanitaria: La RS solicita se proceda al abono de la asistencia sanitaria en los términos que se establece el artículo 52.2 del XVI Convenio Colectivo de Endesa .

La RD manifiesta que no procede realizar abono alguno puesto que este es un artículo que no tiene vigencia tras la firma de los diferentes Conveníos Colectivos Marco de Endesa,»./ SÉPTIMO.- El demandante presentó el 23/09/2013 solicitud dirigida a la Comisión de Asuntos Sociales de Endesa -As Pontes- instando acogerse al fondo de asistencia sanitaria con motivo de gastos ocasionados por enfermedad. A dicha solicitud acompañó facturas de oftalmología de fechas 19/06/2013, 04/07/2013, y 05/09/2013, por importes respectivos de 50 euros, 2860 euros, y 2860 euros. El Comité de Empresa del centro de trabajo de As Pontes solicitó en fechas 23/09/2013, 30/10/2013, y 05/12/2013, para el reparto del fondo de asistencia sanitaria en relación a las solicitudes efectuadas por trabajadores./ Existe un remanente del fondo de asistencia sanitaria por importe de 17.051,14 euros./ OCTAVO.- El 25/06/2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 05/06/2015, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, resolviendo en los términos del fundamento de derecho único en relación a las cuestiones procesales excepcionadas y de fondo opuestas a la demanda interpuesta por D. Raimundo contra la empresa ENDESA GENERACIÓN S.A, debo declarar el derecho del demandante al fondo de asistencia sanitaria, con la condena a la empresa a estar y pasar por esta declaración, con los efectos inherentes al reconocimiento de dicho derecho que en este caso pasan por la convocatoria a instancia de la empresa de la Comisión de Asuntos Sociales, por formar parte integrante de la misma también la representación de la empresa, para tratar en el seno de la misma sobre la solicitud del demandante, y sin perjuicio de lo que en esta Comisión se resuelva sobre la concreta petición del demandante y la cuantía peticionada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ENDESA GENERACIÓN, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinte de julio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que estimando parcialmente la demandad interpuesta por D. Raimundo contra la empresa Endesa generación SA y declaró el derecho del demandante al fondo de asistencia sanitaria con la condena a la empresa a estar y pasar por esta declaración, con los efectos inherentes al reconocimiento de dicho derecho, que en este caso pasan por la convocatoria a instancia de la empresa de la comisión de asuntos sociales por formar parte integrante de la misma también la representación de la empresa, para tratar en el seno de la misma sobre la solicitud del demandante, y sin perjuicio de lo que es esta comisión se resuelva sobre la concreta petición del demandante y la cuantía peticionada.

Se alza en suplicación la representación letrada de Endesa generación SA, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del actor.

SEGUNDO:La representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 82.2 y 82.3 en su primer párrafo del Estatuto de los trabajadores , en relación a los convenios colectivos del grupo Endesa (I convenio colectivo marco del grupo Endesa,II convenio colectivo marco del grupo Endesa, III convenio colectivo marco del grupo Endesa y IV convenio colectivo marco del grupo Endesa) así como de las distintas actas de desarrollo y acuerdos de materias concretas referenciadas en la sentencia u aportados en el conjunto de la prueba documental por ambas partes, en concreto 'el acuerdo marco de garantías para Endesa SA y sus filiales eléctricas.' De fecha 12 de septiembre de 2007, el acta de prórroga del anterior acuerdo marco de garantías para Endesa y sus filiales eléctricas, de fecha 3 de diciembre de 2013, por el que se extiende sus efectos durante la vigencia del convenio marco hasta el 31 d diciembre de 2018, así como las distintas actas de la comisión de beneficios sociales celebrada el 21-7-08, 3.12.98, 07.10.09, 21.11.09, 20.07.10, 10.11.10, y 18.07.12; Alegando en esencia que si bien los antiguos convenios colectivos de Endesa preveían en su articulado una serie de condiciones asistenciales, estas han venido evolucionando con el tiempo, y desde el punto de vista normativo esta realidad cambia con el XVI convenio colectivo, en el cual las partes han decidido el cese de la constitución de un fondo, y sus sustitución por una póliza colectiva e asistencia sanitaria, que no se llegó a realizar durante la vigencia del convenio, y si bien es cierto que el propio convenio establecía que hasta que no se concertara la póliza se mantendría la cuantía que se venía abonando en concepto de fondo de asistencia sanitaria hasta el momento en que se formalizara dicha póliza colectiva, por ello en la anterior norma había dos obligaciones una obligación de dotar y una obligación de repartir y abonar a los interesados, y en este sentido y como aprecio el juzgador de instancia, la empresa no puede ser condenada a abonar cantidad alguna ya que la determinación de su cuantía debe materializarse a través de la comisión de asuntos sociales; pero estima la representación letrada de la empresa, que tampoco procede la reclamación de derecho (y no solo la de cantidad) por cuanto que no estamos ante un derecho susceptible de ser subrogado (sino ante una expectativa de derecho), y menos estamos ante un derecho adquirido, por lo que alega que no estamos ante actos reiterados durante 16 años, sino que al margen de que se ha podido verificar puntualmente alguna dotación, y algún reparto en los últimos 16 años, existen salvedades evidentes respecto a la consideración que le merece a la empresa la vigencia de esa mejora, y no existe ninguna manifestación expresa por parte de la compañía reconociendo y consolidando el derecho en el sentido que afirma la doctrina mayoritaria, por lo que la mejora social que se pide no puede ser considerada a los efectos jurídico laborales.

Pues bien para resolver las cuestiones planteadas ha de partirse necesariamente de algunos datos que constan en el relato fáctico y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: 1.- En reunión extraordinaria celebrada el 17/11/1992 en As Ponte de la comisión de asuntos sociales integrada por la parte social y la parte empresarial, entre otras cuestiones se aprobó la nueva normativa reguladora del fondo de asistencia sanitaria, regulándose los criterios de reparto y fijándose como preceptivo que por la comisión de asuntos sociales se estudie cada caso, y acuerden los supuestos objeto de cobertura, cuantías y los porcentajes aplicables. 2.- En anteriores reuniones, durante la vigencia del XIV convenio colectivo se efectuaron asignaciones de cantidades con cargo al fondo de asistencia sanitaria. 3.- En reuniones posteriores a la de 17/11/1992 durante la vigencia del XV convenio colectivo Endesa también se acordó la asignación a trabajadores con cargo al fondo de asistencia sanitaria recogido en el art 47.2 del citado convenio. 4.- En reunión extraordinaria de la comisión de asuntos sociales celebrada el 30/7/1996 para el reparto del fondo de asistencia sanitaria, se acordó denegar las solicitudes de los trabajadores y atender las solicitudes que acrediten la realización de gasto en honorarios médicos por razones de urgencia, lista de espera o prescripción facultativa, que podrán ser concedidas previa calificación por el servicio médico de empresa como más graves en el porcentaje que acuerde la comisión de asuntos sociales, aplicando el 40% a los caso más graves y el 20% a los menos graves; en reuniones a esa comisión posteriores se acordó la asignación de cantidad a trabajadores con cargo al fondo de asistencia sanitaria , ;en una reunión celebrada en 2010, de la comisión de asuntos sociales se acordó denegar la solicitud registrada por no cumplir los requisitos exigidos para la concesión, y se acuerda proceder al reparto del remanente del fondo de asistencia sanitaria entre el resto de solicitudes aplicando el porcentaje del 60% y 40% dependiendo de la gravedad del caso, según criterio del servicio médico de empresa. 5.- En reunión celebrada en Madrid de la comisión de beneficios sociales, integrada por representación empresarial y de trabajadores, en 21/7/2008 se había tratado el reparto del fondo de asistencia sanitaria del XIV convenio colectivo de Endesa, y la RD manifiesta que dará una contestación a la cuestión planteada. 6.- En reuniones de la comisión de recurso humanos centro-noroeste integrada por la RE y RT se trató conforme consta documentado en actas de 2008, 2009, 2010 y 2012 acerca de la aplicación de los beneficios sociales establecidos en el ar 52 del XVI convenio colectivo de Endesa; en reunión celebrada en 2012 la RS solicita la dotación económica al ... ayuda sanitaria, por considerar que dicho fondo de se debe abonar, la RD manifiesta que lo estudiara. Y en la reunión del 2014 manifiesta la RS que solicita se proceda al abono de la asistencia sanitaria en los términos del art 52.2 del XVI convenio colectivo de Endesa, y la RD manifiesta que no procede realizar abono alguno puesto que este artículo no tiene vigencia tras la firma de los diferentes convenios colectivos marco de Endesa. Existe un remanente del fondo de asistencia sanitara por importe de 17.051,14 euros; 7.- el demandante Raimundo trabajador de Endesa generación en el centro de trabajo central térmica de As Pontes con antigüedad desde 1986 solicitó el 23/9/2013 solicitud dirigida a la comisión de asuntos sociales de Endesa instando acogerse al fondo de asistencia sanitaria con motivo de gastos ocasionados por enfermedad, a dicha solicitud acompaño facturas de oftalmología, el comité de empresa solcito en diferentes fechas el reparto del fondo de asistencia sanitaria en relación a las solicitudes efectuadas por trabajadores.

Pues bien de tales hechos se desprende que en efecto, al menos desde el XIV convenio colectivo se venía dotando un fondo de asistencia sanitaria, y la asignación de una comisión de asuntos sociales a trabajadores de cantidades con cargo al fondo. Y continuo su pervivencia durante los posteriores convenios, en concertó durante el XV convenio colectivo de Endesa; y en el XVI convenio colectivo de Endesa en su artículo 52.2 relativo a la asistencia sanitaria es establece lo siguiente: 'Durante la vigencia del convenio se concertara una póliza colectiva de asistencia sanitaria cuyo coste individualizado será sufragado en un 60 por 100 por la empresa, en todo caso, el coste global de dicha póliza para la empresa habrá de ser compensado con ahorros a otros conceptos, la cuantía que venía abonando en concepto de fondo de asistencia sanitaria excluida la parte proporcional correspondiente a los centros de Madrid, Ceuta, Melilla y Barcelona, se mantendrán hasta el momento de formalización de la póliza colectiva.' Y además lo cierto es que la suscripción de la póliza de seguro colectivo nunca se llegó a realizar durante la vigencia de dicho convenio.

Y además en las disposiciones transitorias de los posteriores convenios colectivos del grupo Endesa, el IV en su disposición transitoria quinta, mantienen la vigencia ad personan de los convenios colectivos de las empresas de origen respecto al personal incluido en su ámbito de aplicación a la fecha de la firma del I convenio marco (25/10/2010) en aquellos aspectos ahora no regulados.

Y la sala, de acuerdo con el juzgador de instancia estima que a la vista del referido marco normativo, convencional, puesto en relación con el relato factico, la pretensión del demandante debe ser estimada en parte, en cuento al reconocimiento del derecho, no a la recalcaron de cantidad, pues al tener el demandante su antigüedad en Endesa de 1986, y la condición de personal incluido en su ámbito de aplicación a la fecha de la firma del I convenio marco (25/10/2010) lo que le permite dirigir la demanda frente a Endesa generación que no le reconoce el derecho, afectante lo reclamado a su garantía ad personan, como integrante del aquel colectivo, de la vigencia del convenio colectivo de origen, manteniendo el demandante un derecho individual ad personan, respecto de la garantía del fondo de asistencia sanitaria.

Y respecto de las alegaciones formuladas por la empresa recurrente en el recurso de que no hay un derecho susceptible de ser prorrogado, por cuanto estamos ante una expectativa de derecho, y argumenta que lo que el trabajador hereda por la aplicación del convenio de origen son los llamados derechos de tracto sucesivo, pero no las expectativas de derechos, que únicamente surgen cuando se da una contingencia, cabe decir que ya ha quedado patente que el fondo de asistencia sanitaria, su aportación por parte de la empresa y el posterior reparto, una vez analizados los supuestos y la gravedad de los mismos, se efectuó durante la vigencia del XV y XVI convenio colectivo de Endesa; y de hecho pese a que el último convenio colectivo regulaba una póliza de seguro colectivo, la propia empresa reconoce que nunca se llevó a acabo y que se continuó con el proceso que hasta la fecha se venía realizando.

Siendo además de señalar que las disposiciones transitorias de los convenios colectivos marco en vigor a partir del año 2000 mantiene la vigencia ad personan de los convenios colectivos de las empresa de origen respecto al personal incluido en su ámbito de aplicación a la fecha de la firma del I convenio colectivo marco, como acontece en el supuesto del demandante que ostenta un a antigüedad, de 9/3/1986; estableciendo el artículo 86.4 del ET que 'el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan'

Y en el supuesto de autos resulta claro que el fondo de asistencia sanitaria como garantía ad personan del actor fue una materia mantenida por las disposiciones transitorias de los convenios colectivos marco, y constituye una práctica habitual de la empresa mantenida hasta el año 2010, y por ende un derecho adquirido por el actor.

Y al haberlo estimado así la sentencia de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ENDESA GENERACIÓN SA contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol , en los autos nº 769/2015 seguidos a instancias del actor D. Raimundo contra la empresa ENDESA GENERACIÓN SA sobre derecho y cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenado a la empresa demanda a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.