Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4506/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2017 0001501
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004506 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de VIGO
RECURRENTE/S: Rubén
ABOGADO/A: PATRICIA MARIÑO RODRIGUEZ
RECURRIDO/S: Frida
ABOGADO/A: CARLA CALVO ALVAREZ
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004506/2019, formalizado por la letrada doña Patricia Mariño Rodríguez, en
nombre y representación de D. Rubén , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304/2017, seguidos a instancia de D. Rubén frente a Dª Frida , siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rubén presentó demanda contra Dª Frida , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La parte actora, D. Rubén vino prestando servicios para la parte demandada, como conductor, desde el 10/03/2015 hasta su despido el 6/04/2016, con un salario mensual bruto de 1.326,86 euros, pagas extras prorrateadas.- Sentencia de despido.- Segundo.- El actor reclama la cantidad de 4.078,54 euros, en concepto de horas extras devengadas entre julio de 2015 y marzo de 2016.- Desglose efectuado en demanda, que se da por reproducido.- Tercero.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 28/07/2016, la misma tuvo lugar el 11/08/2016 con el resultado de sin acuerdo.- Folio 10.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Rubén contra la empresa MARIA DEL CARMEN MENDEZ SENLLE, a la que absuelvo de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Rubén formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de septiembre de 2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre reclamación de cantidad, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba segundo a fin de que se haga constar el siguiente tenor literal ' El trabajador realizaba una jornada de 8.00 Horas (hora en la que abría el disco) hasta las 20:00 horas (en la que lo cerraba) en la que dejaba los albaranes de entrega a la administrativa Piedad que estaba en la oficina'.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18, 20/03/18 R. 4626/17, 08/02/18 R. 4425/17, 26/01/18 R. 4648/17, 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17, 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa el recurrente se ampara para la revisión solicitada en la documental consistente en los discos tacógrafos, los cuales han sido analizados por la magistrada de instancia así como la testifical practicada, la cual es siempre inhábil a los efectos revisorios.



SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS, infracción por interpretación errónea e inaplicación de lo establecido en el art. 35.5 del ET y RD 2016/1981. Sostiene el recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el art. 36 del ET, se impone a la empresa la obligación de registrar día a día la jornada realizada y entregará al trabajador una copia con el resumen de la misma por períodos iguales al fijado para la liquidación del salario, este control de registro viene sustituido en el sector por el control que se deriva del uso obligatorio del tacógrafos, en los vehículos de transporte de mercancías en virtud de lo dispuesto en el RD 2916/1981, y de la lectura de los tacógrafos se ve como el trabajador abre a las 8:00 horas y cierra a las 19.00 horas en la mayoría de los casos, finalizando su jornada laboral a las 20.00 horas, hora en que la testifical confirma que entregaba todos los albaranes y recogía los partes para el día siguiente, por lo que todos los excesos de trabajos que excedan de 40 horas semanales han de ser abonados como horas extras, que si nos son pagadas como incentivo por kilometraje, que no es el caso, han de ser abonadas como horas ordinarias o extraordinarias.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del relato factico de la sentencia de instancia y de los datos de con evidente valor fáctico se contienen en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada y en base a lo cual la magistrada de instancia considera que no han sido acreditadas la realización de las horas extras, puesto que la prueba practicada se limita a la presentación sin mas de los discos tacógrafos de los que no se hace un desglose detallado de su contenido.

Así las cosas, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinarias que dice haber realizado, Y es que en contra de los alegado por la recurrente los discos tacógrafos por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, velocidad, pero nada respecto a quién sea la persona que lo conduzca, siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial.

De ahí que debieran acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, como tampoco las horas nocturnas o festivos trabajados. Puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre (LCEur 1985, 1328), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985 de 20 de diciembre (LCEur 1985, 1329), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman. Por lo tanto falta la premisa fundamental para acceder a la pretensión que el sean abonada las horas extraordinarias reclamada y es que se pruebe por quien le incumbe la carga de la prueba que es al actor, haber realizado las mismas, lo que no ha hecho.

En lo que respecta a los tacógrafos son varios son los pronunciamientos judiciales mas recientes que han examinado tanto la eficacia probatoria de la prueba pericial vinculada al análisis técnico de los discos- tacógrafos como la distribución de su carga según los distintos conceptos (de actividad) vinculados al devengo de las horas extras en el ámbito de la conducción.

Así, por citar las mas recientes el ATS de 27 de marzo de 2019 (JUR 2019, 128643) (aun no considerando el concurso del exigible juicio de contradicción) advierte que mientras la sentencia de contraste considera que los discos tacográficos 'únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio' (por lo que si sólo se adjunta a los mismos 'unos listados o relaciones de jornadas y horas extraordinarias confeccionadas por el propio demandante... carecen de todo valor demostrativo de la realidad' en los términos recogidos en la misma).

La STSJ de Andalucía de 21 de marzo de 2019 (JUR 2019, 132561) rechaza la realidad de las horas extras que se alegan realizadas al pretender la parte justificarlas 'a través de la prueba de los discos tacógrafos que aporta, sin interpretación pericial alguna'; remitiéndose a lo resuelto sobre el particular por diversas Salas de lo Social, entre las que cita la de Tribunal Superior de Cataluña 30 de julio de 2015) para concluir que 'los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio'.



TERCERO.- Y en el caso que nos ocupa no procede la estimación de la demanda en base a que como señala la recurrente de los discos tacógrafos se observa que el trabajador abre a las 8 y cierra a 19 horas, en la mayoría de los casos finalizando su jornada a las 20 horas, más ello sin que tales documentos fuese interpretados a los efectos de acreditar la jornada ordinaria o extraordinaria del demandante conductor a través de una persona con conocimientos técnicos y prácticos en la materia a fin de ser ratificado en el acto del juicio, por tanto no declarado probado que se han realizado las horas que reclama en la demanda, en los términos que razona la magistrada de instancia se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Rubén contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Vigo de fecha 30 de abril de 2019 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.