Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0001424 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000451 /2019 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000462 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, Lázaro
ABOGADO/A: JULIO AGUADO CAÑAMARES, ANGELES CANCELA REGUEIRO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, SASEGUR SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JULIO JOSE CORDONIE PORTO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 451/2019, formalizado por GRUPO CONTROL EMPRESA DE
SEGURIDAD SA, Lázaro , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 462/2018, seguidos a instancia de
Lázaro frente a FOGASA, GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, SASEGUR SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Lázaro presentó demanda contra FOGASA, GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, SASEGUR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La parte actora venía prestando sus servicios como vigilante de seguridad, por cuenta de la empresa GRUPO CONTROL, con un salario mensual de 1.265,17 euros, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo Pabellón de Galicia, ubicado en San Lázaro, localidad de Santiago de Compostela. El actor fue subrogado por las sucesivas contratas que iban siendo adjudicatarias del servicio hasta GRUPO CONTROL. En el centro de trabajo prestaban sus servicios seis vigilantes de seguridad. Entre ellos se encontraba el actor, bajo la vigencia de un contrato indefinido, a tiempo completo, de relevo que había suscrito con la antigua adjudicataria del servicio, SEGUR 10, el 31-8-2014 y el trabajador relevado parcialmente jubilado, Arsenio . (Hecho no controvertido) Segundo.- El actor prestó servicios para SEGUR 10 VIGILANCIA SA, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, y desde el 31-08-2014, en el Pabellón de Galicia de Santiago de Compostela, en virtud de contrato de trabajo indefinido de relevo por jubilación parcial, con jornada a tiempo completo (40 horas semanales), para sustituir al trabajador, Arsenio , que tenía la misma categoría profesional y había accedido a la jubilación parcial. La siguiente empresa adjudicataria, CLECE SAU, subrogó el 31- 05-2016 a los trabajadores a jornada completa, salvo a Arsenio , que lo fue en un 25% de jornada y al actor, que lo fue en un porcentaje del 75%. El Sr.

Lázaro firmó con la anotación 'no conforme' el documento en el que se comunica la subrogación en su contrato de trabajo en las condiciones siguientes: antigüedad 1-04- 2014; categoría: vigilante de seguridad; jornada parcial 75%; tipo de contrato: conversión a indefinido (obrante en ramo de prueba de Grupo Control, en expediente 3-13). Impugnada por el actor la anterior decisión ante el Juzgado, por el Juzgado Social nº 1 de Santiago de Compostela se dictó sentencia de fecha 4-8-2016 , en autos de modificación sustancial de condiciones de trabajo nº 477/16, que se aporta como doc.nº5 del actor, declarando injustificada la medida adoptada de reducción de jornada, que se deja sin efecto, condenando a la demandada CLECE SEGURIDAD SAU a estar y pasar por dicha declaración y a reponer al actor en su anterior jornada a tiempo completo y retribución correspondiente, con condena, además, al abono, en concepto de indemnización, del salario dejado de percibir. Con efectos de 1-03-2017, la codemandada GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA se subrogó en la posición empresarial de CLECE SEGURIDAD SAU, al resultar la nueva adjudicataria del servicio, subrogando al Sr. Lázaro con la jornada del 100% y reconociendo una antigüedad de 1-4-2014, de conformidad con el expediente del trabajador facilitado por CLECE (páginas 3-13 ramo de prueba de Grupo Control) Tercero.- En fecha 1-5-2018 SASEGUR resultó la nueva adjudicataria del servicio. Mediante correo electrónico de 19-4-2018, doc.nº9 del ramo de prueba de la parte actora, GRUPO CONTROL le comunica al trabajador que el día 1-5-2018 dejará de prestar servicios para la empresa en el Pabellón de Galicia dado que la empresa SASEGUR 'coge el relevo' del servicio de seguridad. A su vez, remitió escrito de 23-4-2018 a SASEGUR, en calidad de nueva adjudicataria del servicio, facilitando los datos y documentación de seis trabajadores (entre ellos el actor), a efectos de sus subrogación, de conformidad con el art. 14 del Convenio Colectivo sectorial (doc.nº1 de SASEGUR). GRUPO CONTROL certifica, respecto del Sr. Lázaro , que su tipo de contrato es '100 (indefinido a tiempo completo)' (doc.nº2 de SASEGUR). SASEGUR contesta por correo electrónico a GRUPO CONTROL que rechazan la subrogación del Sr. Arsenio y del Sr. Lázaro , por tener el primero un contrato de jubilación parcial y el segundo, de relevista. Cuarto.-.- El trabajador se presentó el 1-5-2018 en su centro de trabajo pero no se le permitió el acceso por la nueva empresa de seguridad, como se desprende de correo electrónico, doc.nº10 del ramo de prueba de la parte actora, dirigido a GRUPO CONTROL. El trabajador dirigió sendos burofaxes a las empresas codemandadas aportados como doc. nº11 y 12 requiriendo que por escrito y oficialmente le fuese comunicada cuál era su situación al entender que se había procedido a su despido. Quinto.- Mediante carta de 8 de mayo de 2018 GRUPO CONTROL procede al despido objetivo del trabajador, con efectos de 10 de mayo de 2018, que obrando en autos como doc.nº14 del actor se da por reproducida. Se alegan razones organizativas y productivas, al amparo del art. 52 c y 51.1 ET y se pone a su disposición la indemnización, que se fija en 4.064 euros y la suma correspondiente al plazo de 15 días de preaviso. Literalmente se expresa en la carta extintiva: Las causas productivas y organizativas son las que afectan y actúan sobre el resultado de la gestión empresarial, la demanda de nuestros servicios y la gestión de la plantilla de la empresa, así como sobre el equilibrio entre ingresos y gastos, y es por ello por lo que esta Empresa ha tomado la decisión mencionada una vez 1e ha sido comunicado por nuestro cliente la rescisión del servicio en el que usted estaba, vigilancia del Pabellón de Galicia en Avda. Fernando Casas Novoa, Santiago, con fecha 30 de Abril de 7018, servicio que fue adjudicado a Sasegur, esta empresa no le subrogó en virtud de lo estipulado en el art. 14 del Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad.

Puesto en comunicación con usted el 30 de abril la empresa le ofreció que disfrutara de unos días de permiso retribuido con el objeto de buscarle un nuevo servicio, si bien desde esa fecha se ha estado intentando su reubicación en otro centro de trabajo pero lamentablemente no ha sido posible ya que en este momento no hay vacantes. Dicho lo anterior, e1 mantenimiento de las estructuras organizativas con que cuenta la sociedad en la actualidad (entre ellas, su plantilla) podría comprometer gravemente su situación financiera y por tanto la propia viabilidad de la empresa. La situación descrita pone en peligro la subsistencia del proyecto empresaria], por lo que se hace imprescindible adoptar medidas tendentes a la reducción de costes y a la acomodación de la plantilla a las necesidades funcionales y productivas reales, mediante una reestructuración de sus recursos humanos que pasa, necesariamente por la amortización de puestos de trabajo. Así pues, dicha amortización de puestos de trabajo se fundamenta en importantes causas de índole productiva, que conlleva necesariamente las de índole organizativa, suponiendo dicha medida extintiva la adaptación a las necesidades productivas prestación de servicios reales y el ajuste de la plantilla a1 volumen de personal correctamente dimensionado y adaptado tras la reducción de los servicios prestados una vez extinguido el contrato con la empresa. Sexto.- SASEGUR envió un correo electrónico al actor, que aporta como doc.nº13, en el que le informaba que no procede la subrogación de su contrato de relevo por remisión a la fecha de subrogación, al quedar expresamente excluidos los jubilados parciales y relevistas SASEGUR procedió a la subrogación de todos los vigilantes de seguridad salvo al Sr. Arsenio y del Sr. Lázaro . Séptimo.- En los sucesivos pliegos de prescripciones técnicas para el Servicio de vigilancia del Pabellón de Galicia hasta la adjudicación a Grupo Control constaba la relación de trabajadores, con su antigüedad, a efectos de subrogación, incluyendo al vigilante de seguridad, jubilado parcial al 25% y al actor, 'vigilante indefinido relevista con antigüedad de 1-4-2014', que fueron subrogados por las sucesivas adjudicatarias. En el pliego correspondiente al servicio que fue adjudicado a Grupo Control se prevé expresamente que la relación de personal se hace 'a título informativo' para la subrogación, en su caso. Se aporta pliego de condiciones de la contratación de la seguridad del Pabellón de Galicia por Grupo Control, f.61, que en el punto 15.8 dispone que a los meros efectos informativos se advierte de la existencia de un convenio colectivo que obligará a la subrogación del personal que viene prestando los servicios, relacionado con su antigüedad en las prescripciones técnicas. No consta pliego de prescripciones técnicas en concreto para el Servicio de vigilancia del Pabellón de Galicia correspondiente al proceso de contratación con SASEGUR, sino para el servicio de vigilancia, seguridad y control de los edificios administrativos de la Xunta de Galicia, que no prevé nada relativo a la subrogación de trabajadores. (Cuerpo documental nº18 del demandante), Octavo.- El art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, aplicable a la relación laboral, relativo a Subrogación de servicios dispone que: La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo. En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/ o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes. Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que la empresa cesante cierre o desaparezca, o en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio. Noveno.- El Sr. Arsenio solicitó por correo electrónico de 27- 4-2018 a Grupo Control su baja por jubilación el 10-5-2018, contestando la empresa que procederían a comunicarlo a la Seguridad Social(f. 88 y 89 del ramo de prueba del actor). Décimo.-Se celebró acto de conciliación con las empresas codemandadas finalizando sin avenencia Undécimo.- La parte trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: SE ESTIMA parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora frente a GRUPO CONTROL y SASEGUR y en consecuencia: 1.- SE DECLARA IMPROCEDENTE el despido efectuado por GRUPO CONTROL el 8 de mayo de 2018 condenando a GRUPO CONTROL a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la parte demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de trámite, (los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia) calculados a razón de 41,59 euros/día, o bien por el abono de una INDEMNIZACIÓN por despido en cuantía de 5.719,26 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Se descontará, en su caso, la cantidad que haya sido ya abonada en concepto de indemnización. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 2.- SE ABSUELVE a SASEGUR de las pretensiones frente a ellas dirigidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de despido interpuesta por el trabajador demandante respecto de la empresa GRUPO CONTROL, absolviendo a la empresa codemandada, SASEGUR de las pretensiones en su contra deducidas. La condena a la Empresa GRUPO CONTROL lo fue a que optase, en el plazo de cinco días, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 5.719,26 euros así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (8-5- 2018) hasta la notificación de la sentencia de instancia a razón de 41,59 euros diarios. Frente a dicho pronunciamiento interpone recurso de suplicación la parte actora así como la empresa condenada GRUPO CONTROL y cuyos recursos han sido impugnados por la representación letrada de la empresa SASEGUR SL.



SEGUNDO.- La parte actora recurre la sentencia de autos al amparo del art. 193 c) de la LRJS alegando la infracción del art. 14 del Convenio Colectivo del sector de seguridad privada y art. 44 del ET en relación con la Directiva 2001/23/CE y con la Jurisprudencia que cita; en concreto la STJUE de 24 de enero de 2002 (C-51/2000 ), y de 20 de enero de 2011 (C. 46309), y la de 9 de febrero de 2016 (c. 400/2014). Se aduce, en síntesis, que aunque el convenio colectivo excluya de la subrogación convencional a los relevistas, él no se halla en el supuesto de exclusión convencional, pues si bien el origen de su contratación fue la de un trabajador relevista, en el momento del despido en mayo de 2018 ya era un trabajar a tiempo completo e indefinido, y que en todo caso, de no ser obligada la subrogación por ostentar la condición de relevista la empresa saliente no debería haber procedido a un despido objetivo, pues no se halla en la situación prevista en la norma convencional de pérdida de la totalidad de servicios dónde presta servicios el actor. En segundo lugar, alega la infracción del art. 56 del ET en relación con el art. 14 de la CE , señalando que su no subrogación supone un trato desigual que vulnera el derecho a la igualdad y es por ello discriminatorio, de modo que su despido debe ser declarado nulo.

Por su parte la empresa GRUPO CONTROL recurre la sentencia en base a un primer y único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS dónde alega la infracción del art. 44 del E en relación con el art. 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad y de la Jurisprudencia aplicable especialmente la derivada de la Sentencia del asunto Somoza Hermo, de fecha 11 de julio de 2018 (C- 60/2017 ). En su recurso se plantea que la asunción de la empresa entrante de casi la totalidad de la plantilla adscrita al servicio de vigilancia en el centro de trabajo en cuestión es un supuesto de transmisión de empresas de la Directiva y del art. 44 del T, de modo que las limitaciones impuestas al régimen legal del art. 44 del ET no deben ser aplicadas, rigiendo en su totalidad el art. 44 del ET , lo que comportaría la condena de la entrante y no de la saliente, esto es, de la empresa SASEGUR de las consecuencias de su no subrogación.

Analizaremos por razones lógicas, en primer lugar, el recurso de la empresa GRUPO CONTROL, a los efectos de determinar si en efecto la empresa SASEGUR SL debería haber subrogado al trabajador demandante con independencia de las limitaciones impuestas por el convenio colectivo, es decir, si aun considerando a efectos hipotéticos que su condición es la de un trabajador relevista, la empresa SASEGUR debería haberlo subrogado por aplicación del régimen legal del art. 44 del ET , y no por aplicación del régimen convencional. Si la respuesta a esta cuestión es afirmativa, ya no sería preciso analizar si realmente es o no relevista, lo que solo sería relevante para el caso de que lleguemos a la conclusión de que el régimen convencional resulta aplicable y no el legal. En todo caso, debe ponerse de manifiesto que el trabajador no es un trabajador sujeto a un contrato de duración determinada, el tiempo que le falta al relevado para jubilarse, sino un trabajador con contrato de duración indefinida aunque por razón de la jubilación parcial de otro.

A tal efecto resulta trascendental la doctrina sentada por STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/17 ), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad y la STS de 27 de septiembre de 2018 (R. 2747/2016 ), que la sigue. En la primera se resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en un supuesto dónde un vigilante del Museo compostelano de las Peregrinaciones reclamaba ciertas cantidades que la empresa saliente le adeudaba y que la entrante no asumía, dónde se había producido una sucesión convencional por aplicación del mismo convenio colectivo de empresas de seguridad que ahora nos ocupa. Respecto de este sector de vigilancia de edificios y locales, la STJUE de 11 julio 2018 (partiendo de que se trata de actividad 'que no requiere el uso de materiales específicos'), manifiesta lo siguiente: 'Puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate', y que 'La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad', y lo que es más importante, se añade: 'Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica'.

De este modo, como indicó posteriormente la STS ya citada, de 27 de septiembre de 2018, esta doctrina obliga a la revisión de la jurisprudencia que hasta la fecha venía manteniendo la Sala Cuarta en el sentido de que cuando el convenio obligaba a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas, excepto que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva, en cuyo caso lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

Esta doctrina jurisprudencial ya no puede sostenerse-admite la Sala Cuarta- a la vista de la ya citada sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el caso Somoza Hermo, de modo que en contra de lo que el TS venía entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. De este modo el concepto de 'entidad económica' es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este caso se ha declarado probado que en el centro de trabajo Pabellón de Galicia ubicado en San Lázaro en la localidad de Santiago de Compostela la empresa GRUPO CONTROL tenía adscritos a un total de seis vigilantes de seguridad, entre ellos el actor, y que la empresa entrante SASEGUR subrogó a todos los demás trabajadores excepto al actor por su condición de relevista, así como al trabajador relevado, por así estar previsto en el convenio colectivo, de modo que se subrogaron cuatro de seis, pero debe tenerse en cuenta que en realidad uno de los no subrogados era el trabajador relevado, quién solo estaba adscrito en un 25% en la contrata, de modo que ello eleva la ratio del número de trabajadores subrogados del total de personal adscrito, pues en realidad la plantilla operativa era de poco más de cinco. Por tanto, al igual que sucede en el supuesto de la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), debemos partir de que el empleador entrante (SASEGUR, en nuestro caso) asume una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa (GRUPO CONTROL) destinaba a la ejecución de la contrata.

Aunque no haya un hecho probado que expresamente señale que la empresa SASEGUR subrogó al resto de los trabajadores adscritos, así se deduce del relato fáctico, y de las propias alegaciones de las partes; por ejemplo el trabajador cuando afirma vulnerado su derecho a la igualdad basándose en que no fue subrogado (tampoco el relevado) y sí lo fueron los otros 4 trabajadores.

Habiéndose acreditado que el servicio de vigilancia en el Pabellón de Galicia reside de forma esencial en su mano de obra, los vigilantes, y que la empresa entrante ha asumido por obligación convencional la mayoría de la plantilla, podemos concluir en que estamos en presencia de una transmisión de empresa definida en la Directiva y por ello también en el art. 44 del ET , y siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca. Son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa, y en este caso, al tratarse de un sector donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial, el conjunto de personas adscritas a la actividad equivale a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Aunque la mera asunción de un conjunto de personas no equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos, debiendo ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes, en este caso lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, sino la asunción de la mayoría de la plantilla, lo que nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida, como lo corroboran los sucesivos pliegos de prescripciones técnicas para el servicio de vigilancia del Pabellón de Galicia hasta la adjudicación a la empresa GRUPO CONTROL que solo establecía, aunque fuera a efectos informativos, la relación de trabajadores a subrogar, incluido el actor y su trabajado relevado, sin ninguna especificación en cuanto a otros medios materiales. De esta manera la asunción en este caso de casi todos los trabajadores adscritos salvo el actor ha de valorarse de manera muy prioritaria, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

En definitiva hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET , ya que la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante, entendiendo por tal la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata, aunque la misma derive de lo preceptuado por el convenio colectivo, de modo que aplicando el at. 44 del ET, que establece que 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente', debemos concluir que la empresa entrante debió subrogar al trabajador en fecha 1 de mayo de 2018, y no haciéndolo incurrió en un despido que debe ser calificado de improcedente.

De este modo, la obligación de subrogación que no fue cumplida exime a la empresa saliente de su obligación de recolocar, y sin necesidad de enjuiciar su decisión extintiva amparada en causas objetivas y que tuvo fecha de efectos (8-5-2018) posterior al despido del trabajador producido el 1 de mayo de 2018, debe concluirse en la existencia de un despido con fecha de efectos de 1 de mayo de 2018 que debe ser calificado de improcedente.

En cuanto a la calificación de nulidad por vulnerar el principio de igualdad y no discriminación, el mismo debe ser rechazado por cuanto no se ha acreditado elemento alguno que permiten concluir que la no subrogación tiene una causa de discriminación prohibida en el art. 14 de la CE que es el precepto constitucional invocado, y en cuanto al derecho fundamental a la igualdad, no se ha visto vulnerado, pues la actuación empresarial tuvo su apoyo en la condición de relevista del actor, condición laboral que conforme al convenio colectivo impedía la subrogación, siendo pues una cuestión de legalidad ordinaria, no constitucional, es decir, la conducta empresarial vino amparada en una norma legal que excluía el tratamiento igual en orden a la subrogación convencional; cosa distinta es que se haya concluido que el régimen legal es el realmente aplicables y no el derivado del Convenio Colectivo, lo que excluye en todo caso la vulneración de derechos fundamentales.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa GRUPO CONTROL contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Santiago , en proceso por despido promovido por don Lázaro contra las empresas GRUPO CONTROL y SASEGUR SL debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos que el trabajador ha sido objeto de un despido improcedente en fecha 1 de mayo de 2018 por parte de la empresa SASEGUR SL y condenamos a la empresa SASEGUR SL a que lo readmita en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono en ese caso de los salarios de trámite por importe diario de 41,59 euros o en su caso, a su elección, a extinguir el vínculo laboral abonándose una indemnización de 5.146,76 euros calculada conforme a una antigüedad de 31 de agosto de 2014 hasta el 1 de mayo de 2018 y a razón de un salario diario de 41,59 euros, absolviendo a la empresa GRUPO CONTROL de las pretensiones en su contra deducidas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.