Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4514/2020 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2020 0002789

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004514 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000451/2020 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

RECURRENTE/S:FOGASA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA

RECURRIDO/S: Eugenia, CELULARNET SL , TELENET TECHNOLOGY SL , Filomena ADMON CONC TELENET TECHNOLOGY SL , SESTERCIO E-COMERCE SL , AMABI MANAGEMENT GROUP SL , GOFESEL SL , THE SERVICE GROUP PROCEDO SL , 360 REPAIR SOLUTIONS SA

ABOGADO/A:HORTENSIA MARINA VAZQUEZ ALVAREZ, , MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER , MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER , MANUEL MIGUEZ SENRA , MANUEL MIGUEZ SENRA , MANUEL MIGUEZ SENRA , MANUEL MIGUEZ SENRA , MANUEL MIGUEZ SENRA

PROCURADOR:MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, , , , , , , , , , , , , , , ,

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004514/2020, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000451/2020, seguidos a instancia de Dª Eugenia frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, CELULARNET SL, TELENET TECHNOLOGY SL-ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Dª Filomena, SESTERCIO E-COMERCE SL, AMABI MANAGEMENT GROUP SL, GOFESEL SL, THE SERVICE GROUP PROCEDO SL y 360 REPAIR SOLUTIONS SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Eugenia presentó demanda contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, CELULARNET SL, TELENET TECHNOLOGY SL-ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Dª Filomena, SESTERCIO E-COMERCE SL, AMABI MANAGEMENT GROUP SL, GOFESEL SL, THE SERVICE GROUP PROCEDO SL y 360 REPAIR SOLUTIONS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Doña Eugenia ha prestado servicios para la empresa CELULARNET SL desde el 21 de noviembre de 2001, con la categoría profesional de especialista, percibiendo un salario de 1.518'60 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. La demandante se encuentra de baja por incapacidad temporal desde el 2 de marzo de 2020.- SEGUNDO.- El día 13 de marzo de 2020 la empresa comunicó a todos los trabajadores que no les iban a dar ocupación por falta de carga de trabajo. De manera formal notificó al Delegado de Personal, vacaciones colectivas para toda la plantilla, durante el periodo 16 de marzo a 23 de marzo, en base a 'motivos de producción ante la baja actividad de la empresa, así como previsiones a corto o medio plazo' y 'también aprovechar este momento de menor producción para evitar riesgos de contagio innecesarios'. Este hecho fue denunciado por el Delegado de Personal Juan Rodriguez, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 16 de marzo. La empresa aprovecha la situación y solicita un ERTE por fuerza mayor el día 26 de marzo con efectos del día 23, amparándose en el RD del estado de alarma, pero dicho expediente con nº NUM000 fue denegado por la Autoridad Laboral debido a un informe desfavorable de la Inspección de Trabajo, por constatarse la no existencia de fuerza mayor vinculada al COVID-19. Ante la denegación del ERTE, con fecha 14 de abril la mpresa comunica un permiso retribuido al personal, donde dice textualmente: 'Este permiso tiene una vigencia desde el 23 de marzo y durante todo el periodo de establecimiento del estado de alarma establecido por el gobierno por el RD 643/2020 de 14 de marzo y sus sucesivas prórrogas'. También dice que 'El periodo que comprende entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020 y en virtud del Real Decreto- Ley 10/2020 de 29 de marzo, será retribuido y recuperable según condiciones establecidas en dicho Real Decreto- Ley'. El día 1 de junio de 2020, los trabajadores tienen conocimiento de que la empresa anuncia a los clientes su liquidación y cierre, pues descubren pegado en la puerta un cartel, donde les dice, a sus clientes: 'sentimos los perjuicios que hayamos podido ocasionar y aprovechamos la ocasión para agradecer su interés y confianza durante todos estos años'. Ante esta situación el delegado de personal realiza nueva denuncia ante la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social con fecha 1 de junio. Finalizado el estado de alarma en Galicia el 15 de junio, la empresa comunica a cada trabajador ese mismo día un nuevo permiso retribuido, esta vez indefinido indicando: 'Este permiso tiene una vigencia desde el 15 de junio de 2020 y tendrá vigencia por tiempo indefinido'.- TERCERO.- El 9 de julio de 2020 la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió Acta de Infracción por comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 8.1 (impago de salarios), 7.5 (vacaciones) y 7.1 (falta de ocupación efectiva) de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), con estimación de perjuicios económicos para los trabajadores de acuerdo con el artículo 14.3 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social. La Tesorería General de la Seguridad Social dictó resolución administrativa el 21 de agosto de 2020 dando de baja de oficio en la Seguridad Social a los trabajadores de CELULARNET con fecha de efectos de 11 de junio de 2020.- CUARTO.- Las empresas TELENET TECHNOLOGY SL y CELULARNET SL tienen el mismo representante legal, y compartían instalaciones en la Avenida de peinador 45 de Mos. Los servicios de informática, recursos humanos y departamento financiero era común, prestando la directora de administración servicios para las dos empresas de forma indistinta. Así, se compensaban deudas de TELENET asumiendo los constes empresariales, incluidos los laborales, de CELULARNET. La empresa TELENET TECHNOLOGY SL fue declarada en situación de concurso el 11 de junio de 2020. Previamente, la empresa procedió al despido de 26 trabajadores con efectos del pasado 20 de enero de 2020 por causas económicas después de finalizar un expediente de regulación de empleo sin acuerdo.- QUINTO.- TELENET TECHNOLOGY, S.L, fue constituida y participada por las empresas THE SERVICE GROUP PROCEDO S.L. y AMABI MANAGEMENT GROUP S.L. A su vez, AMABI MANAGEMENT GROUP S.L., empresa cuyo objeto social es la adquisición, gestión y enajenación de acciones y participaciones de sociedades, había sido creada el 14-7-17, una semana antes que TELENET TECHNOLOGY, S.L, encontrándose está participada por aquella al 94%. La participación de AMABI MANAGEMENT GROUP S.L en las otras empresas es la siguiente: en THE SERVICE GROUP PROCEDO, S.L. es del 100%; y en TELENET TECHNOLOGY, S.L.; CELULARNET, S.L. y SESTERCIO ECOMMERCE, S.L., del 94%. El administrador único de TELENET TECHNOLOGY es Don Casiano, que es administrador de SESTERCIO E-COMMERCE SL, 360 REPAIR SOLUTIONS SA, GOFESEL SL, AMABI MANAGEMENT GROUP SL y de CELULARNET SL; y figuran como apoderados Don Conrado, representante de THE SERVICE GROUP PROCEDO, Don Felix y Don Gabino.- SEXTO.- La empresa adeuda a la demandante la cantidad de 4.214'70 €, acumulando los impagos de nóminas siguientes, incluida la liquidación de vacaciones: .- Nómina de paga extra diciembre 2019 (adeuda el 75%): 991,27 €. .-Nómina de febrero 2020: 1.303,50 €. .-Nómina de marzo 2020: 86,90 € (dos días de salario, ya que a partir del 3/2/2020 paso a situación de baja por enfermedad). Además la empresa retrasó el pago de las nóminas siguientes: Paga extra de julio de 2019, que la pagó el 15 de agosto; y paga extra de diciembre de 2019 con fecha de pago 20-12-2019, abona un 25% de su importe neto, el día 13/02/20.- SÉPTIMO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo.- OCTAVO.- La demandante no es representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'PRIMERO.- Que estimando la demanda interpuesta Doña Eugenia, declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes con fecha de efectos de 11 de junio de 2020 y condeno de forma solidaria a las empresas TELENET TECHNOLOGY SL y CELULARNET SL a que abonen a la demandante una indemnización de 35.947,13 €, así como la cantidad de 4.214'70 € por liquidación.- SEGUNDO.- Absuelvo a las empresas SESTERCIO E-COMMERCE SL, 360 REPAIR SOLUTIONS SA, GOFESEL SL, AMABI MANAGEMENT GROUP SL y THE SERVICE GROUP PROCEDO SL, de todos los pedimentos formulados en su contra.- Y todo con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la parte demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALen fecha 1 de diciembre de 2020.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Dña. Eugenia interpone demanda en fecha 15 de julio de dos mil veinte ejercitando acción de extinción de contrato de trabajo por incumplimiento grave y culpable del empresario de acuerdo con el artículo 50.1 a) y b) del ET y reclamación de cantidad, contra las empresas CELULARNET SL, TELENET TECHNOLOGY SL, AMABI MANAGEMENT GROUP SL, 360 REPAIR SOLUTIONS SA, SESTERCIO E-COMMERCE SL, THE SERVICE GROUP PROCEDO SL Y GOSEFEL SL en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare la extinción del contrato de trabajo con derecho a percibir la máxima indemnización prevista para el despido improcedente y abono de los salarios adeudados hasta la declaración de la extinción del contrato incluida la liquidación íntegra de vacaciones que le corresponde, para que sean abonados por las demandadas conjunta y solidariamente.

Llegado el acto del juicio se plantea por el FOGASA la excepción de falta de acción que invoca con la alegación de que la relación laboral no está viva en el momento del juicio puesto que existe una resolución administrativa de la TGSS dando de baja de oficio a los trabajadores de CELULARNET, respecto de la cual el Juzgador señala que la parte demandante permanece ajena a la decisión administrativa de estimar la concurrencia de un despido tácito, y ello sin necesidad de acudir a la vía judicial. Añade que es de aplicación además la doctrina del TS ( STS de 28 de octubre de 2015, 3 de febrero de 2016, 23 de febrero de 2016 y 24 de febrero de 2016) que ha flexibilizado el cumplimiento del requisito de mantener viva la relación laboral en el momento del dictado de la sentencia. A continuación hace referencia a lo constatado por la ITSS -falta de ocupación efectiva, dejar de abonar salarios aunque fuera en forma de permiso retribuido- señalando que esto supone una situación de cierre patronal que puede ser calificado como un despido tácito; cita posteriormente jurisprudencia en relación con la figura del despido tácito, de la presunción de certeza de las actas e informes de las ITSS y que de la misma se desprende la falta de abono de tres mensualidades y retrasos continuados por lo que debe estimarse la pretensión de la demandada de resolución del contrato por falta de pago, procediendo a la extinción indemnizada de la relación laboral si bien fija la misma en el 11 de junio de 2020, fecha en la que la ITSS comprueba la falta de ocupación efectiva por primera vez, coincidente con la fecha decidida por la TGSS para dar de baja a los trabajadores para evitar distorsiones administrativas y prestacionales en perjuicio de los trabajadores.

A continuación, resuelve en relación con la pretensión de existencia de grupo de empresa a efectos laborales apreciando su concurrencia respecto a TELENET y CELULARNET, pero no con respecto al resto de codemandadas.

Por lo tanto declara extinguida la relación laboral que une a las partes con fecha de efectos de 11 de junio de 2020, y condena de forma solidaria a las empresas TELENET TECHNOLOGY S.L y CELULARNET SL a que abonen a la demandante una indemnización de 35.947,13 € , así como la cantidad de 4.214,70 € por liquidación; con la absolución del resto de las empresas codemandadas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el FOGASA y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que se desestime la demanda de rescisión contractual, manteniendo el pronunciamiento estimatorio en cuanto a las cantidades reclamadas.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante quien solicita su desestimación.

SEGUNDO.- La recurrente, formula su recurso construyéndolo en un único motivo que encauza por el apartado c) del art. 193 de la LRJS, conformándose con la redacción de hechos probados de la sentencia de instancia.

La impugnante, solicita ' que se recoja como hecho adicional al hecho probado tercero de la sentencia, el informe de la ITSS de 31 de julio a través del cual se propone la baja de oficio, pues no aparece referenciado ni se alude a él en la sentencia; y que fue aportado por parte demandante en el acto del juicio (Se adjunta al presente escrito)'.

El artículo 197.1 de la LRJS permite que la impugnante, en su escrito de impugnación, solicite 'eventuales rectificaciones de hechos', pero siempre que lo haga 'con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'; esto es, la rectificación de hechos probados que se pretenda mediante escrito de impugnación ha de reunir los requisitos previstos en el artículo 196.3 en relación con el art. 193.b) de la LRJS, a saber:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, la pretensión de la impugnante no cumple estos requisitos puesto que se limita a identificar un medio de prueba (informe de la ITSS) pero no propone una redacción fáctica respecto de lo que pueda resultar acreditado conforme al mismo; así ha de tenerse presente que una redacción fáctica de una sentencia no se puede ver integrada por una simple 'dación de cuenta' del contenido y/o existencia de uno o varios medios de prueba, sino que ha de estar integrada por el hecho probado que se extrae de ese concreto medio de prueba. Por otro lado tampoco justifica la impugnante la trascendencia de la modificación a efectos del fallo.

Por lo tanto se rechaza esta pretensión.

TERCERO.- Entrando ya en el motivo de recurso del FOGASA dicha Entidad formula denuncia jurídica -al amparo del art. 193 c) de la LRJS- señalando que la sentencia de instancia infringe el art. 50 del ET en relación con la doctrina del TS - sentencia de 22 de mayo de 2020- conforme a la cual la relación laboral tiene que estar viva en el momento en el que se dicta la sentencia de extinción de la misma, y de darse esta circunstancia la pretensión decae por falta de acción; señala que en este caso la sentencia de instancia concluye que se ha producido un despido tácito que era conocido por la actora y frente al cual no accionó, lo cual impide la estimación de la presente demanda. Cita igualmente sentencia de esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia de 12 de diciembre de 2019.

La parte impugnante se opone señalando que la sentencia de instancia aplica la doctrina unificada por el TS tras la sentencia del pleno de 20 de julio de 2012 en relación con la necesidad de pervivencia de la relación laboral en el momento que se dicta la sentencia de extinción, negando además que la trabajadora tuviera conocimiento formal de un despido (tácito) frente al que poder accionar; rechaza la aplicación al caso de autos de la doctrina sentada por la sentencia del TS que cita la recurrente, y asimismo rechaza que el supuesto ahora enjuiciado sea similar al resuelto por la STSJ de Galicia de 12 de diciembre de 2019; en apoyo a su tesis cita otras sentencias de esta Sala.

El recurso no prospera puesto que entendemos, con el Juzgador a quo, que la jurisprudencia que cita la recurrente ( STS de 22 de mayo de 2000) ha sido superada por posterior doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en cuanto a la exigencia de flexibilizar que la relación laboral se encuentre viva al momento de celebrar el juicio, estimándose en determinados casos la posibilidad del existo de dicha acción cuando la misma está viva en el momento de plantearse la demanda. A este respecto además de las invocadas por la sentencia de instancia citamos la STS de 13 de julio de 2017, rec. 2788/2015, que con cita de precedentes señala que de dicha doctrina se puede deducir que: ' Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador. En este sentido, se razona sobre 'la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988 , de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia' ( STS/IV 20-julio-2012 -rcud 1601/2011 , Pleno); y, se reitera, que no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que '... la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'', que 'La situación analizada en el presente caso encaja perfectamente en el sustrato fáctico sobre el que se asienta el criterio jurisprudencial expuesto, ya que nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad' ( STS/IV 28-octubre-2015 -rcud 2621/2014 ). En este sentido cabe tener también en cuenta la ya citada STS/IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009 ), en la que loablemente se afirma que la prolongada falta de retribución afecta a la dignidad del trabajador e interpretando que '... estamos en presencia de uno de los supuestos excepcionales de anterior referencia, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía aún vigente en el momento de entablarse la demanda, toda vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de su intento sin efecto, pues fue esta incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo. Tal decisión de inasistencia no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial, que ya en Septiembre de 2007 (a los nueve meses del comienzo de los servicios) había dejado de abonarle la paga extraordinaria correspondiente a dicha mensualidad, y que a partir de Diciembre dejó de abonarle todos los conceptos retributivos. Nos hallamos, pues, en uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran', procediéndose en dicha sentencia de casación unificadora a extinguir la relación laboral desde la fecha en que se dejó de asistir al trabajo y con derecho a la correspondiente indemnización.

b)Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET , opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello ('se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior') y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, --las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg. Ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS )--, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar'.

Asimismo, la STS/IV de 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ), recuerda como: 'Tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/2010 - y julio 2011 -rcud. 3334/2010-).

(...) Pues bien, la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud. 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'.

Esto es, con carácter general es necesario que la relación laboral se encuentre vigente en la fecha de dictarse la sentencia en que la que pudiera acogerse la acción resolutoria del art. 50 ET, pero existen excepciones a esa norma o regla general, y entendemos que en nuestro caso estamos ante uno de esos supuestos.

En nuestro caso, a diferencia de los supuestos que se tratan en las sentencias citadas, no estamos ante una dimisión de la trabajadora ( art. 49.1.d ET); lo que alega el FOGASA es la existencia de un despido tácito que como causa de extinción del contrato de trabajo ( art. 49.1.k ET) enervaría la acción de la trabajadora. Sin embargo para que se produzca tal enervación de la acción entendemos que sería necesaria una pasividad procesal -no impugnar el despido tácito cuando es evidente su producción- que aquí no concurre puesto que a pesar de lo que señala el FOGASA no existen datos de que la actora, durante el curso del proceso ya iniciado, fuera conocedora de la decisión (siquiera tácita) del empresario de extinguir el contrato de trabajo. Y así cuando se presenta la demanda (15 de julio de 2020) la situación de la empresa estaba condicionada, como la de otras muchas, por la existencia de la pandemia provocada por la COVID 19, (es el 13 de marzo cuando por primera vez se indica que no hay carga de trabajo) con un intento empresarial fallido de un ERTE por fuerza mayor, lo que llevó a una comunicación empresarial a los trabajadores de situación de permiso retribuido recuperable en virtud del Real Decreto Ley 10/2020. El 1 de junio de 2020 los trabajadores tienen conocimiento de que se ha colocado un cartel en la puerta del establecimiento dirigido a los clientes (no a los trabajadores) en donde se hace constar ' sentimos los perjuicios que hayamos podido ocasionar y aprovechamos la ocasión para agradecer su interés y confianza durante todos estos años'; pero lo que la empresa comunica a los trabajadores es, en fecha 15 de junio de 2020, un permiso retribuido con vigencia desde ese día y por tiempo indefinido, lo cual solo se puede interpretar como una voluntad empresarial de mantener viva la relación laboral. Tampoco se recoge en la sentencia de instancia datos que avalen que los trabajadores conocían la resolución administrativa de la TGSS de 21 de agosto de 2020 por el que se les da de baja de oficio en la Seguridad Social, baja que tampoco supone por sí misma la extinción de la relación laboral puesto que no se recoge como tal causa por el art. 49 del ET. Por lo tanto no existe una pasividad procesal de la actora que enerve su acción extintiva , máxime si tenemos en consideración que Dña. Eugenia está en situación de incapacidad temporal desde el 2 de marzo de 2020, y por lo tanto con el contrato en suspenso, por lo que no se le puede exigir mayor diligencia para averiguar cual es la situación de hecho y la voluntad empresarial; reiteramos no hay pasividad procesal, y concurren la causa extintiva invocada por la actora en demanda ex art 50.1.b) del ET en relación con el art. 49.1.j ET (falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado).

Finalmente señalar que ambas partes citan varias sentencias de esta Sala del TSJ de Galicia, las cuales no son válidas a efectos de sustentar un motivo de recurso de suplicación por no tener la condición de jurisprudencia al no reunir los requisitos del art. 1.6 del Código Civil. En todo caso señalar que la sentencia dictada por la recurrente ( STSJ de Galicia de 12 de diciembre de 2019 rec 3126/2019) no resulta aplicable al caso de autos puesto que se trata de un supuesto totalmente dispar ya que en ese caso el contrato de trabajo no se extingue por un supuesto despido tácito frente al que haya permanecido impasible el trabajador, sino que se extingue por un auto del juez del concurso.

En definitiva y por todo lo argumentado, consideramos que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho por lo que procede su íntegra confirmación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS se impone a la entidad recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado habilitado actuando en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en autos 451/2020 seguidos a instancia de DÑA Eugenia contra CELULARNET SL, TELENET TECHNOLOGY SL, AMABI MANAGEMENT GROUP SL, 360 REPAIR SOLUTIONS SA, SESTERCIO E-COMMERCE SL, THE SERVICE GROUP PROCEDO SL y GOSEFEL SL y con intervención del FOGASA recurrente, sobre extinción de contrato de trabajo debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se impone a la Entidad recurrente la condena en costas con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 550 €

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.