Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4566/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0004709 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004566 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000935 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Arsenio
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E
INFRAESTRUCTURAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4566/2018, formalizado por Arsenio , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 935/2017, seguidos a instancia
de Arsenio frente a CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Arsenio presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El demandante fue objeto de un despido el 8 de junio de 2009 que fue, tras anularse la sentencia recaída en instancia, declarado nulo por sentencia de 1 de septiembre de 2010, confirmada en suplicación.

SEGUNDO: El 26 de mayo de 2015 el demandante es cesado por la Xunta de Galicia por incorporación del titular a su puesto ocupado como indefinido no fijo tras el correspondiente proceso de selección. Impugnó contra dicho cese, dando lugar al correspondiente procedimiento de despido que en primera instancia se declaró procedente por sentencia 16 de septiembre de 2016, posteriormente revocada en suplicación por sentencia del TSJ de Galicia de 28 de marzo de 2017 que considera el despido improcedente, sentencia que fue aclarada por auto de 8 de mayo de 2017 por el que se le atribuye la opción al demandante al ser delegado sindical de la CIGA.

TERCERO: Por resolución de la Xunta de Galicia de 5 de julio de 2017 se acuerda la readmisión del trabajador, produciéndose la toma de posesión en cumplimiento de dicha resolución el 10 de julio de 2017.

CUARTO: El 28 de julio de 2017 el actor interesa el derecho al disfrute de los 46 días de vacaciones devengados durante el período desde el despido hasta la readmisión o el abono de la correspondiente compensación económica. Por resolución de 30 de agosto de 2017 se deniega su solicitud.

El 16 de octubre de 2017 presentó reclamación administrativa previa contra dicha resolución.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de los pedimentos contenidos en demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que se denuncia infracción del art. 38 del ET y de la jurisprudencia contenida en las STJUE de 21 de junio de 2012 (asunto C78/2011 ) y la STS de 3 de octubre de 2012 (rec. 248/2009 ), relativo al art. 38 del ET , sobre la base de sostener, en síntesis, que el actor tiene derecho a las vacaciones o a su compensación económica, ya que la inactividad del trabajador fue sólo imputable al empresario, y declarado el despido improcedente en el que se opta por la readmisión se restablece la relación laboral en todos sus términos.



SEGUNDO.- Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión a decidir en el presente recurso de suplicación es la relativa a si después de un despido declarado improcedente, con opción del trabajador por la readmisión, el derecho a las vacaciones o a su compensación económica, se genera durante el tiempo que se corresponde con el percibo de los salarios de tramitación. Y la respuesta que procede dar al recurso, siguiendo la doctrina sentada por la STS de 12 de junio de 2012 (rec. 2484/2011 ), ha de ser semejante a lo decidido por la sentencia de instancia. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones: 1.- Razona la citada STS de 12 de junio de 2012 que: 'Para resolver la controversia así planteada, hemos de partir en primer lugar de la naturaleza extintiva del de la resolución empresarial de despido, tal y como se afirma en nuestra STS de 21/10/2004, dictada en el recurso 4966/2002 , en la que se citan otras anteriores como las de 7 y 21 de diciembre de 1990 , 1 de julio de 1991 y 17 de mayo de 2000 . En esa doctrina se afirma que '... tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo . Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio núm. 158 de la OIT y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 3/1987, de 12 de marzo , invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral, a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular'. Por otra parte, también confirma esta tesis la redacción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores que en su número 7 dispone que 'el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo...', lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido.

Este razonamiento permite concluir afirmando que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no cabe concluir que ese periodo de tiempo haya de computarse como de trabajo efectivo , que daría lugar a entender durante el mismo se acumula la proporción correspondiente para el disfrute del descanso anual'.

2.- 'La naturaleza de los salarios de tramitación es fundamentalmente indemnizatoria y no salarial. Las SSTS de 14 de marzo de 1.995 del Pleno (r. 2930/1994 ), 1 de marzo de 1.994 (r. 4846/2002 ); 28 de mayo de 1.999 (r. 2646/1998 ), 8 de noviembre de 2.006 (r. 3.500/2005 ) y 4 de julio de 2.007 (r. 1678/2006 ), entre otras muchas, así lo vienen sosteniendo, de forma que de conformidad con los previsto en los artículos 26.1 , 33 , 56.1 b) del Estatuto de los trabajadores y 110 y 111 de la LPL . En la sentencia del Pleno de la Sala de 13 de mayo de 1991 , precedente de las anteriores, se dice lo siguiente: 'La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente'.

Es doctrina consolidada entonces la que atribuye carácter indemnizatorio a esos salarios, porque no se corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos. De hecho, cuando el artículo 56.1, b) del Estatuto de los Trabajadores habla de 'la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo...', no está atribuyendo naturaleza salarial a los de tramitación, sino que la referencia a los dejados de percibir hace alusión únicamente al método a seguir para su cálculo.

3.- La mencionada STS de 12 de junio de 2012 , con cita de la de 30 de abril de 1.996 (recurso 3084/1995 ) añade: 'a) El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el artículo 40.2 de la Constitución y regulado por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , normas paccionadas en su caso aplicables y por el Convenio nº 132 de la O.I.T. ... atiende a la finalidad de procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalienación. Es, por tanto, presupuesto necesario para el disfrute de tal derecho la previa prestación de servicios, alcanzando aquel su total dimensión temporal cuando estos se hubieran desarrollado durante todo el año anterior, con disminución proporcional en otro caso.

b) La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia.'.

Es patente entonces que durante el tiempo en el que el trabajador percibió los salarios de tramitación no se desplegó actividad laboral alguna, desde el momento en que el vínculo laboral estaba quebrado desde la fecha del despido, si bien a través de los salarios de tramitación se le indemnizó por el perjuicio sufrido y derivado de la improcedencia de tal acto extintivo, junto con lo indemnización legalmente prevista para ello en el artículo 56 ET , lo que determina que el tiempo de trabajo acumulable a efectos del devengo del derecho a vacaciones o a su abono en metálico concluye con el despido, solución que no se opone a lo establecido en el artículo 4.1 y 5 del Convenio 132 OIT, puesto que todas las previsiones de los preceptos citados parten de la existencia de un tiempo de trabajo preexistente al cese o terminación de la relación de trabajo. Por ello el número 4 del artículo 5 de ese Convenio dice que 'En las condiciones que en cada país se determinen ... las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios'. El despido y el tiempo de abono de salarios de tramitación que le siguen no puede equipararse a una ausencia al trabajo por motivos independientes a la voluntad del trabajador , porque, como se ha dicho reiteradamente, la relación de trabajo se extinguió y ese acto declarado improcedente determinó el pago de la indemnización de 45 días por año de antigüedad más los salarios de tramitación, y por ello no se puede equiparar a estos efectos a tiempo real de trabajo que exija el descanso vacacional correlativo.

4.- Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, ha de concluirse que el derecho a las vacaciones o a la compensación correspondiente, abarca al tiempo de prestación de servicios no al período de tramitación del despido. Es cierto que la anterior STS de 12 de junio de 2012 contempla un supuesto de despido improcedente, con opción por la indemnización, pero los argumentos a aplicar a la situación de despido improcedente con readmisión son semejantes. Aunque es cierto que si el trabajador no disfrutó de las vacaciones no fue por su culpa, sino por la de la empresa, falta también en este caso el presupuestonecesario para que nazca el derecho al disfrute de las vacaciones,y que consiste en que haya existido prestación de servicios que motive la necesidad de descansar . Y esa prestación de servicios no existió, ya que el demandante fue despedido con efectos de 26 de mayo de 2.015 y, tras la declaración de improcedencia del despido por Sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2017 , fue redmitido en virtud de Resolución de la Xunta de Galicia de 5 de julio de 2017, tomando posesión el 10 de julio siguiente. Durante dicho período no generó derecho a un disfrute adicional de vacaciones, ya que no desarrolló ningún trabajo, y el tiempo existente entre el despido y la readmisión le fue compensado con los salarios de tramitación cuya naturaleza es fundamentalmente indemnizatoria.

Este es también el criterio mantenido por la STSJ de Madrid de 27 mayo de 2014 (AS 20142865) y las SSTSJ de Cataluña de 2 de junio de 2014 (JUR 2014, 223112; Rec. 1651/2014 ) y 8 de marzo de 2016 (JUR 201695522), que contemplan -todas ellas- un supuesto de despido declarado improcedente con ulterior readmisión. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Arsenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a la demandada Xunta de Galicia (Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do territorio), debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.