Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4568/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

Recurso núm. 4568/06

BCQ

ILMO. SR. D. JOSÉ M. MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRª. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A Coruña, trece de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 4568/06 interpuesto por NORFOR MADERAS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Sonia en reclamación de MODIFICACIÓN CONDICIONES TRABAJO siendo demandado NORFOR MADERAS S.A. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 252/06 sentencia con fecha treinta de junio de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Doña Sonia , con DNI NUM000 , nacida el 8 de febrero de 1939, viene prestando servicios para la entidad demandada Norfor Maderas S. A. desde el 4 de diciembre de 2000, con la categoría profesional de ayudante de laboratorio no titulado y salario base mensual de 1.111,71 €./ La demandante reside en la localidad de Andurique- San Salvador de Poio./ SEGUNDO.- La demandada notificó a la demandante carta fechada el 13 de marzo de 2006 con el siguiente contenido: "Muy Sra. nuestra: De conformidad con las facultades de dirección y organización de la actividad empresarial, otorgadas por la legislación vigente al empresario, según lo dispuesto en el RDL 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 30 del vigente Convenio Colectivo aplicable, la Dirección de esta empresa ha acordado su desplazamiento temporal a Estación Fitopatológica del Areeiro, situado en la subida a la Robleda s/n, provincia de Pontevedra, por lo que el día 3 de abril del año en curso, deberá presentarse en el centro de trabajo mencionado anteriormente, ante el Responsable del mismo, D. Ángel , el cual le indicará los trabajos a realizar, propios de su categoría profesional./ Sin otro particular que comunicarle"./ TERCERO.- La distancia entre el que ha venido siendo el centro de trabajo de la demandante, sito en Centro de Investigación del E. N.C.E. de la cartera de Campañó (Pontevedra) y el nuevo centro de trabajo es de 7.400m./ CUARTO .- Tanto cuando la demandante cumplió sesenta y cinco años, como, más recientemente, con anterioridad al traslado, la empresa se dirigió a ella para que se jubilara, con la advertencia de que, en caso contrario, sería desplazada de su centro de trabajo./ QUINTO.- La demandante concertó con la Dirección de Investigación y Tecnología de la entidad Ence un contrato de colaboración, de fecha 2 de enero de 2003, para el desarrollo de proyectos de investigación que consta aportado y se tiene por reproducido. En fecha 2 de enero de 2006 concertó un nuevo contrato de colaboración con dicha entidad./ SEXTO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante el SMAC".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando la demanda presentada por Dª. Sonia contra NORFOR MADERAS S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la medida de desplazamiento acordada por la demandada en fecha 13 de marzo de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en su puesto en el centro de trabajo en el que venía prestando servicios".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La que fuera parte demandante en la instancia y ahora impugnante del recurso interpuesto entiende que la sentencia que se recurre en suplicación no es susceptible de ser recurrida porque, el artículo 138.4 de la LPL que regula el procedimiento especial de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo establece que la sentencia que no tendrá recurso y será inmediatamente ejecutiva, deberá ser dictada en el plazo de 10 días, y que por tanto el presente trámite procesal está vedado por el art. 138.4, Párr. 2º Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Procede ahora estudiar la cuestión procesal que nos interesa, que no es otra que la de la admisibilidad o no de un recurso de suplicación en materias determinadas, cuales las atinentes a la movilidad funcional, la movilidad geográfica y la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Como el Tribunal Supremo viene indicando, (véase por todas la sentencia de 18 de septiembre de 2000 [RJ 20008333 ] y las por ella citadas) "el proceso especial regulado en el art. 138 LPL " tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el art. 41 del ET (RCL 1995997 )". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del periodo de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL ...". En suma, que "la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procésales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL ..."». La doctrina indicada es perfectamente aplicable a los supuestos de movilidad geográfica regulados en el art. 40 del TR del Estatuto de los Trabajadores a la que se refiere también la rúbrica de la Sección 4ª del Capítulo V, Título II, Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral, dados los requisitos formales también exigidos en dicho art. 40 .

3. La acción ejercitada partía de la decisión de la empresa demandada de incorporar a la actora desplazándola temporalmente a la estación fitopatologica del areiro, situada en la subida de la Robleda s/n desde su destino en el centro de investigación de ENCE en la carretera de Campaño (Pontevedra), traslado que no implicaba cambio de residencia, por lo que no habiéndose seguido por la empresa los trámites establecidos en los arts. 40 y 41 del ET nos encontramos ante un proceso ordinario, y la sentencia que le ponga fin es recurrible en suplicación de acuerdo con lo expresamente instituido en el art. 189.1 de la LPL , máxime cuando como acontece en el supuesto de autos, la actora sostiene en demanda que el desplazamiento acordado por la empresa viene determinado y motivado por la negativa de la actora a jubilarse, en clara represalia a su negativa a jubilarse, lo cual es además constitutivo de una discriminación por edad, que vulnera el artículo 14 de la Constitución, lo cual ha sido estimado así en la sentencia de instancia, debiendo en consecuencia desestimarse la causa de inadmisibilidad invocada por la parte recurrida.

SEGUNDO.- La empresa demandada, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La empresa recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión de los hechos declarados probados y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la supresión del HDP 4, en base a la total y absoluta falta de pruebas.

2.- En segundo lugar propone la empresa la Modificación del HDP 5 y su sustitución por otro del siguiente tenor literal: "La demandada concertó con la dirección de investigación y tecnología de la entidad Ence un contrato de colaboración de fecha 2 de enero de 2003 para el desarrollo de proyectos de investigación que consta aportado y se tiene por reproducido. En fecha 2 de enero de 2006 concertó un nuevo contrato de colaboración con dicha entidad, donde no consta la actividad de laboratorio, a diferencia del contrato de colaboración de fecha 2 de enero de 2003".

En cuanto a la supresión instada en primer lugar y que tiene su apoyo en la falta total y absoluta de prueba, no cabe acceder a la eliminación que se propone, de conformidad con reiterado criterio jurisprudencial, (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1996, 26 de septiembre de 1995, 21 de junio de 1994, 21 de marzo de 1990, 21 de diciembre de 1989, 15 de julio de 1987, 15 de julio de 1986, 3 de junio de 1985 , etc.), a tenor del cual la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que «no hay prueba en tal sentido» sino que es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del Juzgador, que tal error sea diáfano, y que se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados al efecto, nada de lo cual ocurre en el presente caso.

En cuanto a la modificación interesada en segundo lugar y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 129 a 135 de los autos, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues se apoya en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la interesada y subjetiva de la recurrente, salvo que se acredite el error en que ha incurrido la juzgadora de instancia, en la valoración de la prueba, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción por aplicación indebida de los artículos 4.1 y 20 del ETT, art 30 del Convenio Estatal de la Madera y artículo 14 de la Constitución, así como infracción por no aplicación del art 41 del ETT , alegando en síntesis en primer lugar que el cambio de centro de trabajo de la actora no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni un supuesto de movilidad geográfica, un desplazamiento, pues para que así se considere es necesario que implique un cambio de residencia y éste no es el caso, alegando asimismo infracción por aplicación indebida de los artículos 20 del ETT y 30 del Convenio Colectivo Estatal de Madera, ya que estima que la medida adoptada por la empresa tiene su apoyo en el artículo 20 del ETT , (que otorga a la empresa el poder de dirección,) en relación con el art 30 del Convenio Colectivo Estatal de Madera que atribuye a la empresa la dirección técnica y práctica del trabajo, alegando por ultimo la infracción por aplicación indebida del artículo 14 de la Constitución, ya que no hubo vulneración de ningún derecho fundamental, ya que la actora no ha acreditado tal vulneración, no ha proporcionado indicio alguno de que estamos ante una medida de discriminación, pues para llegar a esta conclusión se apoya la juzgadora en testifical, en testigos no presenciales sino de referencias, y si la intención de la empresa hubiese sido adoptar esta medida del cambio de centro de trabajo como represalia por no haberse jubilado, lo habría hecho cuando ésta cumplió los 65 años y no dos años después, y si hubiese querido tomar represalias contra la trabajadora no la habría enviado a un centro que dista 7,4 km. del anterior, sino que la hubiese enviado por ejemplo al centro que la empresa tiene en Huelva. Por todo lo cual considera que la medida adoptada por la empresa está justificada y tiene su apoyo en el art 20 del ETT y art 30 del Convenio Colectivo Estatal de Madera, y no obedece a represalia ni a discriminación alguna que vulnere derecho fundamental y en todo caso su justificación o no debería analizarse bajo el art 40 del ET como movilidad geográfica, no como modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación de la demanda

La cuestión a dilucidar en el presente recurso -y en la demanda- es la relativa a si el cambio de puesto de trabajo ordenado a la actora por la empresa demandada, y consistente en desplazarla temporalmente a la estación fitopatológica del Areiro, tras su negativa a aceptar la oferta de prejubilación de la empresa, puede calificarse como discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental. Y a la vista del contenido del relato fáctico y de los razonamientos de la sentencia de instancia, la respuesta que ha de darse por este Tribunal ha de ser en el sentido resuelto por la juzgadora de instancia, en función de las siguientes consideraciones:

1.- Para resolver la cuestión de fondo planteada en la demanda es obligado partir de la doctrina del Tribunal Constitucional que, en una consolidada jurisprudencia que arranca de la STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 198138 ), ha perfilado las reglas que ordenan la distribución de la carga de la prueba en supuestos como el que ahora nos ocupa. Con arreglo a esta doctrina, «cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida probar que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» (SSTC 136/1996, de 23 de julio [RTC 1993136]; 87/1998, de 21 de abril [RTC 199887]; 29/2000, de 31 de enero [RTC 200029], y 114/2002, de 20 de mayo [RTC 2002114], 98/2003, de 2 de junio [RTC 200398 ], entre otras muchas). Ahora bien, para que se produzca este desplazamiento del «onus probandi» no basta simplemente, en lo que aquí importa, con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, «ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato» (SSTC 136/1996, de 23 de julio, y 48/2002, de 25 de febrero [RTC 200248 ]). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume en su consecuencia «la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión» (STC 21/1992, de 14 de febrero [RTC 199221 ]), y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios (STC 74/1998, de 31 de marzo [RTC 199874 ]). Naturalmente, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- (SSTC 266/1993, de 20 de septiembre [RTC 1993266], y 214/2001, de 29 de octubre [RTC 2001214 ]), sino ante la carga de probar, «sin que le baste intentarlo» (STC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114 ]), «la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito» contrario a la igualdad (SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [RTC 1990197], y 17/1996, de 7 de febrero [RTC 199617 ]). En esta misma jurisprudencia está dicho también que la mencionada carga probatoria opera igualmente en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, pues «ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador» (SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790], y 190/2001, de 1 de octubre [RTC 2001190 ]).

2.-Y en el presente caso, ese panorama lesivo del derecho fundamental debe entenderse acreditado, pues consta probado que la actora, trabajadora al servicio de la empresa demandada SA desde el 4/12/2000, con la categoría de ayudante de laboratorio no titulada en el centro de trabajo de la demandante sito en el centro de investigación de ENCE de la carretera de Campaño (Pontevedra), y tanto cuando la demandante cumplió 65 años, como más recientemente, con anterioridad al traslado, la empresa se dirigió a ella para que se jubilara, con la advertencia de que en caso contrario sería desplazada de su centro de trabajo. En 13/03/06 se le comunicó que se le desplazaba temporalmente a la estación fitopatológica del Areiro.

No ofrece duda que la decisión empresarial, producida escaso tiempo después de la negativa de la trabajadora a aceptar la oferta de prejubilación, comporta un evidente indicio de lesión de su derecho fundamental a no ser discriminado, en este caso, por razón de edad (art. 14 CE [RCL 19782836 ]), así como infracción de su derecho a la libertad personal (art. 17. 1 CE ), con desplazamiento a la empleadora de la carga de probar las causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión por ella adoptada (art. 179. 2 LPL [RCL 19951144 y 1563 ]).

Y tal prueba en absoluto puede estimarse acreditada, pues la empresa justifica la medida en que ya no es necesario ningún trabajador en las tareas de actividad de estudios de laboratorio que, en virtud del nuevo contrato de colaboración son tareas que asume ENCE directamente; pero lo cierto es que en la comunicación de cambio de centro de trabajo no se alude a esta situación y que se habla de un mero desplazamiento temporal, lo que es contradictorio con la afirmación de que debe al nuevo contrato de colaboración ya que la duración de éste es de tres años, hasta diciembre de 2008, sin que de su contenido se desprenda la conclusión pretendida por la demandada, por lo que a este respecto se concluye que no existe justificación de la debida y que ésta responde al móvil discriminatorio antes señalado.

La decisión empresarial de cambiarle de puesto de trabajo enviándolo del centro de investigación de ENCE de la carretera de Campaño (Pontevedra) a la estación fitopatológica del Areiro situado en la avenida de la Robleda a 7.400 metros de la anterior, se revela así como lesiva de su derecho fundamental a no ser discriminado por razón de edad (art. 14 CE ) frente a los demás trabajadores y, en especial, frente a quienes fueron objeto de otras ofertas de prejubilación y, que no consta, hubiesen sido objeto de un trato igual al que ha sido dado actor, a quien asistía el derecho a continuar trabajando y a no aceptar la oferta empresarial. Por ello, el proceder de la sociedad demandada, a falta de prueba de toda razonabilidad de la decisión adoptada, se revela también como lesiva del derecho fundamental a la libertad personal del trabajador (art. 17.1 CE ), en cuanto que, dada su conexión y proximidad espacio temporal, aparece haberle sido impuesta como represalia y, a la vez, como medio de obligarle a aceptar esa prejubilación, al comportar para él una nueva situación laboral mas gravosa y de carácter permanente. La conclusión, por tanto, ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que estimando la demanda declaro la nulidad de la medida de desplazamiento acordada por la demandada y condenándola a reponer a la actora en su puesto en el centro de trabajo en el que venía prestando servicios.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por NORFOR MADERAS S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Pontevedra, de fecha treinta de junio de dos mil seis , dictada en autos núm. 252/06 seguidos a instancia de Dª. Sonia contra NORFOR MADERAS S.A. sobre MODIFICACIÓN CONDICIONES TRABAJO, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.