Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4574/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2018 0001494

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004574 /2019

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000747 /2018

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

RECURRENTE/S D/ñaFUNDACION PARA A ORIENTACION PROFESIONAL,EMPREGO E FORMACION EN GALIZA (FORGA)

ABOGADO/A:MANOEL ANXO GARCIA TORRES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Mariana

ABOGADO/A:JOSE LOPEZ COIRA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a cinco de Diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004574/2019, formalizado por EL LETRADO DON MANUEL ANXO GARCÍA TORRES, en nombre y representación de FUNDACION PARA A ORIENTACION PROFESIONAL,EMPREGO E FORMACION EN GALIZA (FORGA), contra la sentencia número 155/2019 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000747 /2018, seguidos a instancia de DOÑA Mariana representada por EL LETRADO SR. LÓPEZ COIRA frente a FUNDACION PARA A ORIENTACION PROFESIONAL,EMPREGO E FORMACION EN GALIZA (FORGA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Mariana presentó demanda contra FUNDACION PARA A ORIENTACION PROFESIONAL,EMPREGO E FORMACION EN GALIZA (FORGA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 155/2019, de fecha uno de abril de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Mariana, con DNI NUM000, prestó servicios bajo la dependencia de FUNDACIÓN PARA A ORIENTACIÓN PROFESIONAL A INVESTIGACIÓN E O DESENVOLVEMENTO TECNOLÓXICO, O EMPREGO E FORMACIÓN EN GALIZA (FORGA) con una antigüedad de 15.9.1993, como fija discontinua, con la categoría profesional de técnica II administrativa y salario bruto diario de 58,28 euros incluida la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.-El inicio de la relación laboral se produjo mediante contrato temporal por obra o servicio determinado con la Intersindical de Traballadores Galegos, que se convirtió en indefinido. En fecha 1.7.1994 se subrogó la Confederación Intersindical Galega y en fecha 5.5.1997 se subrogó el FORGA.En fecha 2.3.2017 se novó el contrato transformándolo en fijo discontinuo.TERCERO.-El 25.9.2018 la actora remitió burofax al FORGA señalando que 'tendo coñecemento de que nestres intres forGA está a realizar as xestións administrativas propias ao inicio da execución das accións formativas do plano AFD 2018/2019 para o centro de Narón, que suponen una importante carga de traballo para dito centro, solicito a incorporación inmediata ao meu posto de traballo'. FORGA remitió burofax a la actora de fecha 1.10.2018 en que denegaba a incorporación, señalando que no existía carga de trabajo suficiente que justificase su llamamiento con carácter inmediato, y que lo concedido por la Administración representaba menos del 50% de lo solicitado, por lo que el volumen de actividad no permite hacer el llamamiento con carácter inmediato. El 25.10.2018 FORGA remitió comunicación a la trabajadora que llevaba por fecha 16.10.2018 en que realizaba llamamiento para prestación de servicios en el FORGA de Narón desde el 5.11.2018 con fecha de extinción prevista de 31.5.2019 y ello por haber acordado la dirección de la Fundación dar comienzo al periodo de ejecución de la Campaña de Formación plano AFD 2018/2019. CUARTO.-En la publicidad de los cursos de FORGA de la AFD 2018/2019 se establecía que 9 cursos comenzarían a impartirse en octubre de 2018. El programa definitivo de dichos cursos se indicaba que 4 de ellos empezarían en el citado mes. QUINTO.-La usuaria del FORGA Sacramento solicitó información de los cursos, contestando por mail de 5.10.2018 que las plazas para los cursos de formación para personas desempleadas ya se había cubierto, salvo en el curso de tubero/a y para los cursos de formación continua (carretillero y PRL).SEXTO.-La actora presentó papeleta de conciliación por despido ante la falta de llamamiento en fecha 11.10.2018 teniendo lugar el acto de conciliación el 31.10.2018 con el resultado de sin avenencia. SÉPTIMO.-En fecha 16.11.2018 la actora presentó contra la demandada demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a la demandada en que señalaba que acudió al centro de trabajo el día 5.11.2018 en que se informó verbalmente un nuevo horario de trabajo. Dicha demanda dio origen al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo nº 758/2018 seguido ante este mismo juzgado, que finalizó con acuerdo en la conciliación celebrada el 5.12.2018. OCTAVO.-La Xunta de Galicia notificó al FORGA las actividades formativas del 2017 en fecha 28.7.2017. Mediante resolución de 5.9.2018 de la Xunta se aprobó la concesión de las acciones formativas indicadas en el anexo I . Respecto al FORGA de Narón se contemplaban 5 actividades formativas con fecha de inicio en octubre de 2018. NOVENO.-La actora trasformó su contrato indefinido en fijo discontinuo el 2.3.2017, y en ese mismo día se le comunicó el cese por finalización de la campaña. En fecha 1.9.2017 el FORGA comunicó a la actora su llamamiento con fecha de inicio de 21.9.2017 y con fecha prevista de remate de 30.6.2018, el día 15.6.2018 se comunicó a la actora la finalización de la campaña de formación y su cese con efectos de 30.6.2018. DÉCIMO.-La actora es la única técnico administrativa que presta servicios en el centro de Narón.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Mariana, frente a FUNDACIÓN PARA A ORIENTACIÓN PROFESIONAL A INVESTIGACIÓN E O DESENVOLVEMENTO TECNOLÓXICO, O EMPREGO E FORMACIÓN EN GALIZA (FORGA), debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora, y entendiendo producida la readmisión, se condena a la demandada al pago de los salarios de tramitación por importe de 2.389,48 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA FUNDACION PARA A ORIENTACION PROFESIONAL, EMPREGO E FORMACION EN GALIZA (FORGA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Mariana.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día DOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la actora y declara la improcedencia del despido y entendiendo producida la readmisión, condena a la demandada al pago de los salarios de tramitación por importe de 2.389,48 euros.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la parte demandada, en cuyo primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto, la adición de un nuevo párrafo, el cuarto, al hecho probado segundo, debiendo quedar redactado del siguiente tenor literal:

2º.- 'SEGUNDO.-El inicio de la relación laboral se produjo mediante contrato temporal por obra o servicio determinado con la Intersindical de Traballadores Galegos, que se convirtió en indefinido.

En fecha 1.7.1994 se subrogó la Confederación Intersindical Galega y en fecha 5.5.1997 se subrogó el FORGA.

En fecha 2.3.2017 se novó el contrato transformándolo en fijo discontinuo.

En data 15.3.2017 pactou-se, entre a Dirección da Forga e o seu Comité Intercentros, o denominado: acordo colectivo pra regular os chamamentos e cesamentos ao traballo dos traballadores/ as con contrato indefinido fixo descontinuo na forga'

Pretensión que deviene irrelevante para alterar el signo del pronunciamiento, por lo que a continuación se dirá al analizar la cuestión jurídica.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores; de la cláusula 3ª del contrato de trabajo; las estipulaciones 5,6 y 10 del Acuerdo Colectivo para regular los llamamientos y ceses de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo de la FORGA, así como de la jurisprudencia de Tribunal Superior de Justicia que se invoca.

Alega, en apretada esencia, que solo cuando la Fundación dispuso de una carga de trabajo superior al 50% (4 o 5 acciones formativas) efectuó el llamamiento de la operaria para iniciar la prestación el 5/11/2018, añadiendo que si en el mes de octubre de 2018 dio comienzo el período de ejecución con el 50% o el 60% de la carga de trabajo (4 o 5 acciones formativas), en los siguientes meses se tuvieron que ejecutar el resto de las acciones formativas. Por lo que ni hubo falta de llamamiento ni éste fue tardío sino que se acomodó a la carga de trabajo existente y a las necesidades organizativas sin perjudicar el derecho de la trabajadora.

Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que absuelva a la parte demandada por no existir llamamiento tardío ni extinción de la relación laboral.

TERCERO.- La demandante venía prestando servicios bajo la dependencia de la FUNDACION PARA LA ORIENTACIÓN PROFESIONAL DE INVESTIGACION Y EL DESENVOLVIMIENTO TECNOLOGICO, EMPLEO Y FORMACIÓN EN GALICIA (FORGA), como fija discontinua, con la categoría de técnica II administrativa.

El 25.9.2018 la actora remitió burofax al FORGA señalando que 'tendo coñecemento de que nestres intres forGA está a realizar as xestións administrativas propias ao inicio da execución das accións formativas do plano AFD 2018/2019 para o centro de Narón, que suponen una importante carga de traballo para dito centro, solicito a incorporación inmediata ao meu posto de traballo'. FORGA remitió burofax a la actora de fecha 1.10.2018 en que denegaba a incorporación, señalando que no existía carga de trabajo suficiente que justificase su llamamiento con carácter inmediato, y que lo concedido por la Administración representaba menos del 50% de lo solicitado, por lo que el volumen de actividad no permite hacer el llamamiento con carácter inmediato. El 25.10.2018 FORGA remitió comunicación a la trabajadora que llevaba por fecha 16.10.2018 en que realizaba llamamiento para prestación de servicios en el FORGA de Narón desde el 5.11.2018 con fecha de extinción prevista de 31.5.2019 y ello por haber acordado la dirección de la Fundación dar comienzo al periodo de ejecución de la Campaña de Formación plano AFD 2018/2019. En la publicidad de los cursos de FORGA de la AFD 2018/2019 se establecía que 9 cursos comenzarían a impartirse en octubre de 2018. El programa definitivo de dichos cursos se indicaba que 4 de ellos empezarían en el citado mes.

Con valor de hecho probado, la sentencia declara que mediante resolución de 05.09.2018 de la Xunta se aprobó la concesión de las acciones formativas indicadas en el Anexo I. Respecto al FORGA de Narón se contemplaban 5 actividades formativas con fecha de inicio en octubre de 2018.

CUARTO.- En primer lugar cabe señalar que no se alega válidamente la infracción de la jurisprudencia, pues esta, según establece el artículo 1.6 del Código Civil, está formada exclusivamente por la doctrina que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, lo que determina que las sentencias de órganos judiciales distintos del Tribunal Supremo no forman jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 [RJ 19925571], 1 de julio de 1994 [RJ 19946326] y 28 de mayo de 1999 [RJ 19995001]), y las que en ella se citan), y en el presente recurso no se invoca ninguna sentencia del Alto Tribunal.

En segundo lugar, la alegación de que solo cuando la Fundación dispuso de una carga de trabajo superior al 50% (4 o 5 acciones formativas) efectuó el llamamiento de la operaria para iniciar la prestación el 5/11/2018, no se corresponde con la realidad, pues no hay la menor constancia de que entre el 25.09.2018, fecha en la que la actora solicita la incorporación a su puesto de trabajo, y el 05.11.2018, fecha en que fue llamada la demandante, se hubiera incrementado la carga de trabajo con otras acciones formativas. Más bien todo parece indicar que el día en que se produjo el llamamiento de la demandante había la misma carga de trabajo que cuando el FORGA remitió el burofax (01.10.2018) en que denegaba la incorporación señalando que no existía carga de trabajo suficiente que justificase su llamamiento. A todo ello hay que añadir que la demandante era la única técnico administrativa que prestaba servicios en el centro de Narón.

A la vista de lo cual ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la resolución de instancia que consideró que la falta de llamamiento de la actora se configura como un despido que ha de ser declarado como improcedente con las consecuencias legales que se hicieron constar en la parte dispositiva de la resolución recurrida.

En consecuencia, procede la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación de los recursos de suplicación formulados.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la FUNDACION PARA LA ORIENTACIÓN PROFESIONAL DE INVESTIGACION Y EL DESENVOLVIMIENTO TECNOLOGICO, EMPLEO Y FORMACIÓN EN GALICIA (FORGA), contra la sentencia de fecha uno de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Ferrol, en el procedimiento 747/2018, seguido a instancia de Dña. Mariana, confirmando expresamente y en todos su pronunciamientos la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la parte recurrente al abono de 601 euros en concepto de honorarios de la parte impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.