Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4578/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000892
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004578 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Beatriz ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004578 /2017, formalizado por CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2017, seguidos a instancia de Beatriz frente a CONSELLERIA
DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Beatriz presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha catorce de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La actora Dª Beatriz viene prestando servicios para la Consellería demandada en la Escuela Infantil Antela, con la categoría profesional de Técnico Especialista en jardín de infancia (Grupo III, Cat. 50) desde el 28 de enero de 1991.

SEGUNDO.- La actora presta servicios a través de diversos contratos temporales hasta que en fecha 21 de mayo de 2007 firmó un contrato de interinidad por vacante a media jornada. La actora renunció a dicha plaza y en fecha 30 de enero de 2012 firmó otro contrato de interinidad por vacante a jornada completa.

TERCERO.- En fecha 28 de marzo de 2017 la actora presentó demanda en el Decanato.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando la demanda formulada por Dª Beatriz contra LA CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes es indefinida no fija.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/10/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Beatriz contra la CONSELLERÍA POLITICA SOCIAL y declara que la relación laboral que vincula a las partes es indefinida no fija. Fundamenta su pronunciamiento en que la actora suscribe un contrato de interinidad por cobertura de vacante a media jornada el 21 de mayo de 2007, y que cuando renuncia al mismo ya era indefinido por haber transcurrido los 3 años previstos en el art. 70 del EBEP , por lo que la suscripción de un nuevo contrato a partir del 30 de enero de 2012 para realizar la jornada completa , en plaza vacante de la misma Escuela Infantil Antela, debe entenderse como indefinido por constituir un fraude de ley al afectar a derechos irrenunciable de la trabajadora ( art. 3.5 ET ) la transformación de una relación indefinida en temporal; añade que en todo caso , computando desde enero de 2012, también se habría superado el plazo legal del EBEP ya que el proceso pudo haber sido convocado en el año 2016 y no se hizo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación solicitando que se dicte sentencia por la que, con absolución a la Consellería demandada se desestime la pretensión de la actora. El recurso ha sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso en un único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en los artículos 15 del ET , art. 4.1 del RD 2720/1998 , y en relación con el RD 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria , y Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012 a 2015, señalan la imposibilidad de proceder a la cobertura de la plaza por las limitaciones establecidas en las Leyes Presupuestarias para los años 2012 a 2015 en donde se establece una tasa de reposición de efectivos del 0%, salvo las excepciones que se recogen en las respectivas leyes entre las que no se encuentra el puesto del interesado. A tal efecto cita STS de 2 de abril de 1997 , 31 de julio de 1995 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 en relación a los contratos de interinidad por cobertura de vacante en las Administraciones Públicas, señalando que en el presente caso, partiendo de la fecha de diciembre de 2012, no se ha sobrepasado el plazo temporal, ni tan siquiera el establecido en el art. 70 del EBEP en relación con el art. 10 del mismo precepto a la vista de las normativas presupuestarias citadas, y la interpretación que al respecto realiza la STS de 2 de diciembre de 2015 , de la Sala 3 ,relativa a la oferta de empleo público de Aragón , y en la que el TS señala , en relación con el contenido del art. 21.1 de la Ley 22/2013 , que es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP.

La parte impugnante se opone señalando que la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala de suplicación citando a tal efecto las sentencias del TSJ de Galicia de 10 de julio de 2017, rec 685/17 , 12 de junio de 2017, rec. 285/2017 , 29 de febrero de 2016 , 19 de enero de 2017, rec, 3047/2016 entre otras muchas.

Efectivamente esta Sala ya ha resuelto la cuestión que ahora de nuevo se nos plantea , pudiendo citarse además de las mencionadas por la parte impugnante , la de 3 de noviembre de 2017, rsu 2997/2017, 15 de septiembre de 2017, rsu 1555/2017, 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017, 26 de julio de 2017, rsu 1504/2017, o la de 27 de enero de 2017, rsu 2669/2016, en las que señalamos ( en concreto en esta última citada) que : 'para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art.

15.1.c) del ET , así como el art. 4.1 del RD 2720/1998 .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia , entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 ( rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 ( rec. 427/2009 ) Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial ( entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda , seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

Estos argumentos han sido los esgrimidos por esta Sala de Suplicación en supuestos sustancialmente idénticos al que ahora nos ocupa , y así necesariamente nos remitimos a lo ya resuelto en sentencia de 6 de junio de 2016, rec 398/2016 , que a su vez se remite a la sentencia de 29 de febrero de 2016, rec. 2770/2015 , en las que declaramos:

TERCERO .- Por lo que atañe a las restantes alegaciones, cabe señalar que la más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta; en tal sentido, lo ha dicho recientemente la STS de 14 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5239) (RCUD nº 711/2013 ).

Según ésta sentencia, como el contrato de interinidad por vacante había durado más de tres años, se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Y en el caso de autos, desde la suscripción del contrato de interinidad, el 15 de septiembre de 2008, ha transcurrido con creces el plazo de tres años, previsto en la normativa aplicable. Por lo que debe reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulada por el letrado de la Xunta de Galicia.' No modifica lo ya resuelto por esta Sala los argumentos de la recurrente en relación con las leyes estatales y autonómicas que indica a la vista de los acertados argumentos que la sentencia de instancia expone respecto a la inaplicabilidad de la misma y con los que la Sala muestra su absoluta conformidad. Y así en relación con el art. 3 del Real Decreto -Ley 20/2011 de 30 de diciembre y que supone la prohibición legal de incorporación de nuevo personal en el sector público en el periodo que va de 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015, no impediría la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa del art. 70 EBEP a la que hemos hecho referencia porque el plazo límite de tres años, en el caso de la actora, se cumplió el 1 de junio de 2011 y por lo tanto con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 20/2011.

En cuanto a la alegación de la tasa de reposición 'cero' fijada en las leyes presupuestarias desde el año 2008 para los ejercicios 2009 y siguientes, tampoco es de recibo ya que como señala la Juez a quo, los preceptos que limitan el número de plazas de nuevo ingreso a partir del año 2009 también preveía que en la oferta de empleo público se incluirán los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado a que se refiere el art. 10.1.a) del EBEP , excepto los que existan reserva de puesto de trabajo o que estén incurso en proceso de provisión , por lo que la limitación máxima de la tasa de reposición de efectivos no impedía que la parte demandada efectuase , desde el año 2009, la oferta del puesto de trabajo vacante ocupado por la parte actora , en cuanto los propios preceptos que fijaban aquella limitación conminaban a incluir dentro del límite todas las plazas cubiertas con personal interino. ' Estos argumentos han de ser reproducidos en el momento actual habida cuenta, que como señala el Juez a quo cuando aparecen las primeras limitaciones de reposición impuestas por las leyes presupuestarias ( en el ejercicio del año 2012) la actora ya llevaba cinco años vinculada con la demandada por un contrato de interinidad, habiéndose sobrepasado con creces el plazo de 3 años previsto en el art. 70 EBEP . Y así la sentencia de instancia fundamenta la declaración de indefinición de la actora en dos argumentos: el primero en que desde el año 2007 hasta el 2012 ya ha transcurrido el plazo legal previsto en el EBEP sin sacar a concurso la plaza por lo que la trabajadora ya era indefinida , negándole eficacia a la renuncia que la actora efectúa en enero de 2012 por suponer una renuncia a derechos irrenunciables ( art 3.5 ET ); y el segundo que aun computando los plazos desde el año 2012 la plaza podría haber salido a concurso en el año 2016. La Xunta de Galicia nada dice en relación con el primero de los argumentos ya que menciona el contrato de 27 de enero de 2012 ( página 3 de su recurso), pero nada dice en relación con el contrato de interinidad de mayo de 2007; y este primer argumento del Juez a quo es, a juicio de la Sala , el fundamental ya que encontrándonos ante una trabajadora que ya era indefinida en el año 2012 la renuncia efectuada en enero de 2012 es ineficaz por prohibida y por ser contraria a derecho, por lo que está claro que la actora en base a este argumento , que reiteramos la Xunta no discute de forma expresa, es trabajadora indefinida.

Pero es que aun cuando nos remitiésemos al segundo argumento , el mismo también ha de ser ratificado y ello porque la plaza de la actora pudo haberse sacado perfectamente a concurso durante el año 2016 y no se hizo, y a tal respecto nos remitimos al artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ....' Por ello , y a la vista del apartado dos que acabamos de reproducir, la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello ya que no nos consta la que esa plaza estuviera en alguna de las exclusiones previstas en el referido apartado dos.

En base a todo lo argumentado procede desestimar el motivo y con ello de todo el recurso, y con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas ( ex art. 235 LRJS ), con inclusión de los honorarios de Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 euros.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL contra la sentencia de fecha catorce de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense en autos 224/2017, seguidos a instancia de DÑA. Beatriz contra la recurrente sobre reconocimiento de derecho, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se imponen las costas a la demandada recurrente , con inclusión de los honorarios de Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.