Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000984
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000458 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000326 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Segundo
ABOGADO/A: JUAN CARLOS VARELA LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MADEIRA LUGO SL
ABOGADO/A: MARIA BONIA MARTINEZ IRIMIA
PROCURADOR: RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000458 /2019, formalizado por D. Segundo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000326 /2017, seguidos a instancia de D. Segundo frente a MADEIRA LUGO SL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Segundo presentó demanda contra MADEIRA LUGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Segundo ha prestado servicios como trabajador por cuenta y orden de MADEIRA LUGO, S.L. (dedicada a la actividad de primera transformación de ls madera) con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 21 de abril de 2016. - Categoría profesional: oficial de 1ª talador. - Salario: o Cuantía: 14.867'75 euros anuales, parte proporcional de pagas extras incluidas (correspondiéndose 12.639'95 euros/año a salario base, 150 euros/año a reducción por absentismo y 2.077'80 euros/año a pagas extras). o Tiempo de pago: mensual. o Forma de pago: mediante transferencia bancaria. - Lugar de trabajo: itinerante.

- Modalidad de contrato: indefinido. - Jornada: a tiempo completo. - No ostentaba en fecha 8 de marzo de 2017 ni ostentó en el año inmediatamente anterior la representación unitaria o sindical de los trabajadores.

Segundo.- El 16 de abril de 2015, D. Segundo y MADEIRA LUGO, S.L. suscribieron contrato indefinido a tiempo completo, causando el primero baja voluntaria en fecha 4 de marzo de 2016, siéndole abonada liquidación por la empresa por importe en torno a los 600 euros. El 21 de abril de 2016, ambos celebraron nuevo contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Tercero.- En fecha 8 de marzo de 2017, MADEIRA LUGO, S.L. comunicó verbalmente a D. Segundo su despido con efectos desde el mismo día. Cuarto.- La Dirección Provincial de Navarra de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en expediente de apremio contra D. Segundo por deudas a la Seguridad Social por importe de 3.072'79 euros, declaró en fecha 28 de marzo de 2017 el embargo de los créditos o derechos que el anterior mantuviese contra la entidad MADEIRA LUGO, S.L., a la que dirigió mandamiento para que procediese al ingreso del importe de esos créditos, hasta el límite de la cuantía debida, en cuenta abierta a favor del organismo público. En fecha 31 de marzo de 2017, MADEIRA LUGO, S.L. ordenó transferencia bancaria por importe de 1.232'19 euros, a que ascendía la indemnización por despido a favor de D. Segundo , a cuenta titularidad de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Quinto.- El 25 de abril de 2017, se celebró ante el Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación, promovida el 3 de abril de 2017 en materia de despido por D.

Segundo contra MADEIRA LUGO, S.L., que concluyó sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Segundo , asistido por el letrado Sr.

Varela López, contra MADEIRA LUGO, S.L., representada por D. Cesareo , y, en consecuencia, declaro improcedente el despido con efectos desde el 8 de marzo de 2017, fecha desde la que se decreta la extinción del contrato de trabajo entre las partes, producto de opción empresarial por el abono de indemnización por importe de 1.232'08 euros, abono que ya ha tenido lugar.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de despido interpuesta por D.

Segundo contra la empresa MADEIRA LUGO S.L. y declara 'la improcedencia del despido del actor, con efectos desde el 8 de marzo de 2017, fecha desde la que se decreta la extinción del contrato de trabajo entre las partes, producto de opción empresarial, por el abono de indemnización por importe de 1.232,08 euros, abono que ya ha tenido lugar' La sentencia de instancia fija dicha indemnización partiendo de una antigüedad de 21 de abril de 2016 y un salario a efectos del despido de 14.867,75 € Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante quien presenta recurso de suplicación en el que solicita que 'en su virtud, dicte nueva resolución por la que, estimando el presente recurso y revocando parcialmente la sentencia de instancia, condene a la empresa demandada a abonar al actor una diferencia de indemnización de despido que asciende a 209,53 euros' El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO - En su primer motivo de recurso , al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita la supresión del salario que se hace constar en el hecho probado primero indicando que en el mismo se determina el salario tras analizar si tiene o no derecho al complemento de peligrosidad lo cual supone predeterminar el fallo; de forma subsidiaria solicita que se fije dicho salario incluyendo el complemento de peligrosidad que el recurrente pretende , y que de facto no se le está abonando, de tal forma que el salario del actor que de establecido de la siguiente forma: 'Cuantía 17.395,74 euros anuales parte proporcional de pagas extras incluidas (correspondiente a 12.639,95 euros/año a salario base, 150 euros /año a reducción por absentismo, 2.527,99 euros/año por complemento de peligrosidad y 2077,80 euros/a pagas extras)...

Apoya la modificación en el art 13 del Convenio Colectivo de aplicación.

Para que prospere la modificación solicitada hemos de partir de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina la modificación no procede ya que si se apoya en documentos hábiles (un convenio colectivo no lo es) ni se evidencia ningún tipo de error en la redacción judicial, ni predeterminación del fallo, siendo correcta la redacción de la Magistrada a quo y errónea la pretendida por el recurrente.

Hay que diferenciar lo que es el salario al que se refiere el art. 107. a) de la LRJS , de lo que es el salario regulador del despido que ha de tenerse en consideración para fijar la indemnización por despido improcedente a que se refiere el art. 56 del ET , y por remisión, el art. 110 de la LRJS . El primero ( art.

107.a LRJS ), que es el que tiene que constar en los hechos probados de la sentencia de instancia, se compone de datos o elementos fácticos; el segundo ( art. 110 LRJS y 56 del ET ), que es el que tiene que ser motivado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se determina y se fija con apoyo en dichas argumentaciones y valoraciones jurídicas.

Por eso cuando la Magistrada a quo fija en su hecho probado el salario que recoge no está haciendo - en palabras de la recurrente- ' un análisis jurídico de otras circunstancias- si el actor tenía derecho, o no a, al complemento de peligrosidad recogido en el art. 13 del convenio colectivo ', sino que está recogiendo lo que el trabajador percibe en realidad, y los conceptos por los que percibe sus retribuciones. Esto es, recoge hechos cuya realidad ha resultado probada.

La cuestión de si tiene derecho, o no, a que ese salario, que en realidad percibe, se vea incrementado con el plus de peligrosidad a efectos de fijar el 'salario regulador' es una cuestión jurídica, y que por lo tanto no se puede incluir en sede fáctica, ya que de incluir en hechos probados- como pretende la recurrente - ese 'salario regulador' sí que estaríamos predeterminando el fallo.

En consecuencia el relato de hechos probado permanece inalterado.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega la infracción del art. 13 del Convenio Colectivo provincial de primeira transformación da madeira da provincia de Lugo, en relación con el art. 1 del mismo Convenio, así como los art. 26 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El argumento de la parte recurrente es que el trabajador realiza funciones que resultan excepcionalmente penosas y que le da derecho al percibo del plus solicitado.

La sentencia de instancia rechaza su abono señalando que la realización de los trabajos por cuenta ajena de las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación de este convenio son ya peligrosas por los lugares en los que se desarrolla y las característica de la prestación por los equipos y herramientas utilizadas, circunstancias que ya han sido tenidas en consideración al fijar el salario base para dichos trabajadores y solo en el caso de que se traten de riesgos 'excepcionales' procede el abono del plus reclamado, excepcionalidad que no se ha acreditado en el caso de autos.

La parte impugnante señala que la sentencia resuelve de forma acorde a derecho, por lo que procede su íntegra confirmación.

Para resolver la cuestión propuesta ha de tenerse en consideración varias cuestiones: 1º.Normativa a interpretar.

La recurrente, además de la cita del art. 26 y 56 del ET nos remite al art. 13 del Convenio Colectivo de la Provincia de Lugo , que establece: 'Complementos por penosidade, toxicidade ou perigosidade 1º. Aos traballadores que teñan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosos, tóxicos ou perigosos, deberá aboárselles un incremento do 20% sobre o seu salario base. Se estas funcións se efectuasen durante a metade da xornada ou en menos tempo, o incremento será do 15%, aplicado ao tempo realmente traballado.

2º. As cantidades iguais ou superiores ao incremento fixado neste artigo, que estean establecidas ou se establezan polas empresas, serán respectadas sempre que foran concedidas polos conceptos de excepcional penosidade, toxicidade ou perigosidade, en cuxo caso non será esixible o pagamento dos incrementos fixados neste artigo. Tampouco estarán obrigadas a satisfacer os citados incrementos aquelas empresas que os teñan incluídos, en igual ou superior contía, no salario de cualificación do posto de traballo.

3º. Se por calquera causa desaparecesen as condicións de excepcional penosidade, toxicidade ou perigosidade, deixarán de aboarse os indicados incrementos non tendo por tanto o carácter consolidable.

A aplicación do presente artigo levarase a efecto de acordo co previsto no artigo 56 do IV Convenio Colectivo Estatal da Madeira.

A su vez hemos de tener en consideración el ámbito de aplicación de dicho Convenio , que en su artículo 1 se concreta a ' tódalas empresas adicadas ás actividades de serradoiro de madeira, industria de chapa e parquet, así como remate de madeira (tarefas de tala e preparación da madeira antes da transformación no serradoiro), que se rixan polo ... Convenio Colectivo Estatal da Madeira ..., coa excepción feita daquelas empresas que no día da data teñan aprobado convenio colectivo propio ou estén pendentes da súa aprobación .' 2º. Pautas generales de interpretación.

En cuanto a las pautas de interpretación de una norma convencional la naturaleza mixta- de norma y contrato - ha llevado a la jurisprudencia a señalar (STS entre otras sentencias de 20 de marzo de 1997 , 19 de mayo de 2004 ó 6 de julio de 2004 ) de que en materia de interpretación de cláusulas de Convenios y acuerdos colectivos, hay que combinar las reglas de interpretación de las normas con las de interpretación de los contratos, sin que el por el Juzgador se pueda realizar una interpretación que imponga a los derechos de los trabajadores que el propio Convenio establece, más límites que los que dispone el Convenio literalmente, a no ser que se aprecie discordancia entre la voluntad real de los negociadores y los términos en que se ha expresado. Tales pautas se obtienen tanto del art. 3.1 del Código Civil que prescribe que 'las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras' como del art. 1281 del mismo cuerpo legal dispone que 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas', debiendo primar la interpretación del Juzgador de instancia salvo que la misma sea totalmente desajustada a derecho.

3º.- Pautas de interpretación aplicables al caso concreto.

Ya en concreto en relación a la interpretación de las normas y circunstancias que dan derecho al percibo del plus de peligrosidad, hay que tener presente que dicho plus constituye un complemento salarial de puesto de trabajo ( art. 26.3 del ET ) que se percibe en razón de las características del mismo y de la forma de realizar la actividad profesional, por lo que al ser de índole funcional su percepción depende exclusivamente de la forma de ejercicio de esa actividad profesional y su percepción está condicionada a que el desempeño de la actividad se produzca bajo una serie de condiciones específicas y particularizadas, distintas y sobreañadidas a las inherentes que constituyen el ejercicio normal del mismo puesto, de acuerdo con lo que es la actividad propia del trabajador, requiriendo su percibo la existencia de circunstancias verdaderamente excepcionales y reveladoras de un riesgo claro ,objetivo y añadido al normal; y en este punto ha de seguirse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (9 de noviembre de 1999, 11 de abril de 2000 o 29 de enero de 2009, 21 de diciembre de 2016, 27 de abril de 2017 ,entre otras muchas) y según la cual, el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad se percibirá por la realización habitual de trabajos en puestos excepcionalmente peligrosos, penosos o tóxicos', se infiere la necesidad de concurrencia de dos elementos o requisitos para la procedencia de su abono, cuales son la habitualidad y la excepcionalidad de la peligrosidad, la penosidad o la toxicidad en el puesto de trabajo desempeñado, cualidad que, su vez, se configura de forma claramente objetiva, esto es, el puesto de trabajo debe ser por sí mismo peligroso, penoso o tóxico, pero que tal peligrosidad, penosidad, o toxicidad no sea consustancial o inherente al puesto de trabajo, ya que de ser así no se tendrá derecho a su percibo, salvo que concurran las circunstancias previstas en el convenio , que en este caso se exige que sean de 'excepcional' peligrosidad.

Por lo tanto no procede: a) cuando el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Pues bien, aplicando todas estas pautas al caso concreto no procede reconocer el derecho pretendido, y ello porque como señala la Magistrada a quo, el puesto de talador entraña riesgos por el uso de determinada maquinaria, y por las circunstancias en las que se realiza; pero se tratan de riesgos inherentes a la propia actividad que desarrolla, sin que pueda servir de argumento para modificar la conclusión judicial el hecho de que en el mismo grupo se contemplen a los oficiales administrativos o delineantes ya que el grupo de los contemplados en dicho grupo (aserradores, afiladores, etc) son tareas que entrañan riesgos que no pueden considerarse como excepcionales para su puesto de trabajo al ser inherentes al mismo.

Por todo lo dicho, entendemos que no procede dejar sin efecto la interpretación judicial realizada en la instancia en relación con el contenido del convenio colectivo y su aplicación al caso de autos, lo que nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto, con la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede efectuar especial condena en costas, al ser el recurrente titular del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Varela López, actuando en nombre y representación de D. Segundo , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , en autos 326/2017 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa MADEIRA LUGO S.L. debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.