Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4596/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000649 SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004596 /2017 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000133 /2016
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Eugenia
ABOGADO/A: FERNANDO CAMPOS SEIJO
PROCURADOR: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004596 /2017, formalizado por el/la D/Dª DIEGO RAMOS
RODRIGUEZ, Procurador, en nombre y representación de Eugenia , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000133 /2016, seguidos a instancia
de Eugenia frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eugenia presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia /, de fecha doce de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Ángel Jesús vino prestando servicios para la empresa COMERCIO TRANSPORTES Y AUXILIARES, S.L. desde el 23 de junio de 2008, con categoría de encargado de obra y salario (antes de la baja de IT) de 2.177,92 euros brutos.



SEGUNDO. El 31 de enero de 2013 inició un proceso de incapacidad temporal por accidente laboral.

El 27 de febrero de 2015 aprobó el INSS la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



TERCERO. El trabajador no pudo disfrutar de los días de vacaciones devengados desde la baja médica y que ascienden a 65 días.



CUARTO. El trabajador venía percibiendo mensualmente una gratificación voluntaria absorbible por importe de 942,60 euros.



QUINTO. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de A Coruña.



SEXTO.- El 9 de abril de 2015 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Eugenia contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL absolviendo a la misma de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eugenia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción por no aplicación del art. 28 del Convenio colectivo de la construcción y obras públicas de Coruña, BOP 2-12-2013, en relación con el anexo 1, tabla salarial, con el art. 27 del mismo convenio y el 38.1 del Estatuto de los Trabajadores . En cuanto que entiende la empresa recurrente que las sentencias que se acogen en la resolución de instancia, no son aplicables al caso ahora estudiado, con base en que estima que el Estatuto de los trabajadores, en su art.

38.1 , remite al convenio y según el art. 28 del citado convenio, la cuantía de la retribución de las vacaciones es la que figura en la tabla salarial (anexo 1) más antigüedad consolidada.

En el presente caso, el trabajador no tenía antigüedad, tal como figura en las nóminas, puesto que entró con posterioridad al 21 de noviembre de 1996, fecha en la que quedó congelada la antigüedad, tal como se refleja en el art. 27 de dicho convenio colectivo, Y que según el convenio, el salarlo a abonar en vacaciones sería 1.523,61.-€. Por lo que los 65 días de vacaciones reclamados equivaldrían a 3.301,35.-C. brutos.

Es decir la cuestión litigiosa radica en determinar si han de incluirse en la retribución de vacaciones la cantidad de 942,60 euros, que el trabajador venía percibiendo mensualmente como gratificación voluntaria absorbible, según el inmodificado hecho probado cuarto. Y en consecuencia si ha de estarse al salario real percibido, o a la cantidad que se refleja en el art 28 del Convenio Colectivo de aplicación.

Y la respuesta que hemos de dar ha de ser afirmativa, ratificando así la conclusión de instancia, pues como señala el Tribunal Supremo, en la sentencia reseñada en la instancia y en las más recientes, entre otras Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 1065/2017 de 21 diciembre Bases normativas y jurisprudenciales. '..... Debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 (LCEur 1993, 4042) , Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) (véase la sentencia KHS (TJCE 2011, 369) , C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).

Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.(//)Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

En efecto, la Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo...' Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: 'en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...'.

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

B) Limitaciones a la negociación colectiva.

Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad penosidad peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus determinados incentivos horas extraordinarias...].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad aislada turnicidad las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

C) Necesario casuismo.

El anterior planteamiento, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

D) Aplicación.

Sobre las anteriores bases, por ejemplo, la STS 14 febrero 2017 (RJ 2017, 1630) (rec.

45(2016 ) concluye que los pluses salariales de 'festivo', 'nocturno', 'Plus pista' y el llamado 'Plus centro operaciones-control' integran la retribución debida en el período vacacional. Porque aquéllas cuatro tareas se desempeñaban de manera prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a 'complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria'.

Por su lado, la STS 15 septiembre 2016 (RJ 2016, 5035) (rec. 258/2015 ) incluye en el cálculo de la retribución vacacional el plus escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos-vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla, porque no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución. Otros obedecen al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones.......' Y en la misma línea se ha pronunciado la reciente sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 159/2018 de 15 febrero . JUR 201858363 '........ 1.- Los dos motivos referidos a la cuestión de fondo han de tener - como adelantamos- una respuesta conjunta, que no puede sino partir de nuestra doctrina más reciente, en la que matizando la precedente sostuvimos -como recuerda la decisión recurrida- que aunque la fijación por la negociación colectiva de esa «retribución ordinaria» [ Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) ] o «remuneración normal o media» [art. 7.1 Convenio 132 OIT (RCL 1974, 1356) ], «admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, aunque se trate de un concepto jurídico indeterminado». Y qué duda cabe que conforme a elemental cálculo aritmético el «promedio» -diario, semanal o mensual- de unas determinadas percepciones periódicas no puede sino obtenerse a través de una división en la que el dividendo está constituido por la cantidad total entregada durante todo el periodo de cálculo y el divisor está determinado por el número de elementos temporales -días, semanas o meses- cuyo promedio perceptor se trata de calcular. .........' Citando las dictadas en la misma línea que recogen la actual doctrina [ art. 3.5 ET (RCL 2015, 1654) ] ( SSTS SG 08/06/2016(RJ 2016, 2348) -rco 207/15-, asunto «Telefónica Móviles España, SAU» SG 08/06/16 (RJ 2016, 2345) -rco 112/15 -, con la misma demandada «Asociación Española Contact Center» 09/06/16 (RJ 2016, 3893) -rco 235/15-, asunto «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones » 16/06/16 (RJ 2016, 2871) -rco 146/15 -, para «Asociación de Contact Center» SG 30/06/16 (RJ 2016, 3741) -rco 47/15-, asunto «Swissport Spain, SL » 15/09/16 -rco 258/15-, asunto «FES » 29/09/16 -rco 233/15-, asunto «Alstom Transporte » 14/02/17 -rco 45/16 -, para «ACESA» 21/03/17 (RJ 2017, 1953) -rco 80/16-, asunto «ADIF » y 20/07/17 (RJ 2017, 3999) -rco 261/16-, para «FGC»).



SEGUNDO .- En el presente caso, es cierto que según el convenio, y respecto del contenido de las tablas salariales, el salario a abonar en vacaciones sería 1.523,61 y que, el trabajador no tenía antigüedad, tal como figura en las nóminas, puesto que entró con posterioridad al 21 de noviembre de 1996, fecha en la que quedó congelada la antigüedad, tal como se refleja en el art. 27 de dicho convenio colectivo, Por lo que en principio los 65 días de vacaciones equivaldrían a 3.301,35.-C. brutos. Ahora bien el trabajador venía percibiendo mensualmente la cantidad de 942,60 euros, como gratificación voluntaria absorbible, según el inmodificado hecho probado cuarto. De modo que será fundamental para la solución de la cuestión planteada, cual es la naturaleza jurídica de dicha cantidad, y el juzgador de instancia, califica dicha cantidad como ya hemos expresado de gratificación voluntaria absorbible, que percibía con periodicidad mensual, y de carácter fijo y en la misma cuantía, de forma que en atención a la Jurisprudencia citada debe calcularse e integrar el concepto de retribución por vacaciones, puesto que se corresponde con el concepto de 'la retribución normal del trabajador.'.

Y en consecuencia ha de computarse el salario real percibido por el trabajador, tal y como resolvió la juzgadora de instancia. De forma que la cantidad a abonar por la empresa durante el periodo de vacaciones reclamado, es la que se fijó en la parte dispositiva de la resolución de instancia, 5.260,32 euros , que ratificamos, no procediendo estimar la pretensión subsidiaria sostenida en recurso. Por las mismas razones anteriormente expuestas.



TERCERO .- En cuanto al interés por mora reclamado en la demanda, debe accederse al mismo, tal y como resolvió la juzgadora de instancia, aplicando el 10% de interés sobre los conceptos salariales y aplicando respecto de los conceptos extrasalariales el interés legal del dinero, en ambos casos desde la fecha del respectivo devengo mensual hasta la notificación de esta sentencia a la empresa, siendo indiferente que se trate de cuestión razonablemente discutida, lo que no enerva el deber de pago del interés de demora.

En este sentido, la actual jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo (SSTS de 17.06.2014 (RJ 2014, 3457), en rcud 1315/2013 14.11.2014, en recurso de casación para unificación de doctrina 2977/2013 o 24.02.2015, en recurso de casación para unificación de doctrina 547/2014 ) introduce ahora un criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, distinguiendo entre las de naturaleza no salarial, que han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC ( LEG 1889, 27 ) [como ya se viene manteniendo desde la 30.01.2008 -rcud 414/07-], y las de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET [como expresamente declaró la STS 29/06/2012( RJ 2012, 8738 ) -rcud 3739/2011-], se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada, contra la sentencia de fecha 27/06/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña (refuerzo), en autos 376/15, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.