Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4600/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001455
RSU RECURSO SUPLICACION 0004600 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000367 /2016
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S: María Esther Y OTROS
RECURRIDO/S: FOGASA LETRADO DE FOGASA
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4600/2018 interpuesto por María Esther Y OTROS contra la
sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS
LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DÑA. María Esther , DÑA. Bibiana , DÑA. Candida , DÑA. Cecilia , DÑA. Clemencia , DÑA. Daniela , DÑA. Edurne , DÑA. Elsa , DÑA.

Esperanza , DÑA. Evangelina , DÑA. Fidela , DÑA. Genoveva , DÑA. Herminia , DÑA. Isabel , DÑA. Julia , DÑA. Lorena y D. Manuel en reclamación de Fondo de Garantía Salarial, siendo demandado FOGASA (Fondo de Garantía Salarial). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 367/16 sentencia con fecha 3 de julio de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Las demandantes prestaron servicios para la empresa Nurtime S.L.U. con las siguientes antigüedades, categorías profesionales y salario diario: 1) Doña María Esther , con DNI NUM000 , de 10 de febrero de 2002, gerocultora auxiliar de enfermería, 42,79 € 2) Doña Candida , con DNI NUM001 , de 18 de junio de 2002, cocinera, 41,77 € 3) Doña Cecilia , con DNI NUM002 , de 11 de agosto de 2012, gerocultora auxiliar de enfermería, 39,73 € 4) Doña Clemencia , con DNI NUM003 , de 3 de mayo de 1991, cocinera, 55,49 € 5) Doña Daniela , con DNI NUM004 , de 1 de septiembre de 2010, lavandera-planchadora, 36,13 € 6) Doña Evangelina , con DNI NUM005 , de 20 de agosto de 1992, portera, 44,87 € 7) Doña Fidela , con DNI NUM006 , de 23 de marzo de 1999, portera, 42,80 € 8) Doña Genoveva , con DNI NUM007 , de 13 de julio de 1994, limpiadora, 41,21 € 9) Doña Herminia , con DNI NUM008 ,de 16 de julio de 2001, gerocultora auxiliar de enfermería, 45,99 € 10) Doña Isabel , con DNI NUM009 , de 26 de febrero de 2008, portera, 39,71 € 1l) Doña Julia , con DNI NUM010 , de 7 de marzo de 1994, gerocultora auxiliar de enfermería, 45,96 € 12) Doña Lorena , con DNI NUM011 , de 8 de marzo de 2008, gobernante, 49,07 €

SEGUNDO.- La empresa Nurtime S. L.U. solicitó la declaración de concurso que fue admitida por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2014 . La administración concursal presentó solicitud de extinción colectiva de las relaciones laborales, que fue admitida a trámite, solicitud acerca de la cual las partes alcanzaron un acuerdo en fecha 9 de enero de 2015, con reconocimiento a las trabajadoras de las siguientes indemnizaciones, calculadas a 23 de octubre de 2015: 1) Doña María Esther , 11.606,24 €.- 2) Doña Candida , 11.055,27 €.- 3) Doña Cecilia , 2.547,20 €.- 4) Doña Clemencia , 19.963,68 €.- 5) Doña Daniela , 3.682,26 €.- 6) Doña Evangelina , 16.152,84€.- 7) Doña Fidela , 14.072,66.- 8) Doña Genoveva , 14.834,16 €.- 9) Doña Herminia , 13.003,20€.-10) Doña Isabel , 6.005,05 € 1l) Doña Julia , 16.545,96 €.- 12) Doña Lorena , 7.421,05 €

TERCERO.- Por auto de fecha 23 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra acordó la extinción colectiva de las relaciones laborales entre la entidad concursada, en fase de liquidación, y las trabajadoras antes reseñadas, al aceptar el acuerdo alcanzado por las partes.

CUARTO.- Las demandantes solicitaron al Fondo de Garantía Salarial las prestaciones relativas a la indemnización y a los salarios adeudados. En Resoluciones todas ellas de fecha 10 de mayo de 2016 y en cada uno de los expedientes iniciados, el Fondo reconoció a las demandantes el importe de los salarios, dentro del límite legal, y denegó la indemnización por extinción colectiva solicitada puesto que posteriormente al auto de extinción de Nurtime, S. L. pasaron a desempeñar servicios sin solución de continuidad en las empresas Residencia Mayores 2013, S. L. y Servicios Integrales Dos Andando S. L., o bien en una de éstas, ambas sucesoras y condenadas solidariamente como grupo empresarial junto con Nurtime, S.L. sin que se haya producido por tanto extinción de la relación laboral.

QUINTO.- En sentencias de fechas 28 de octubre de 2016 (autos 409/2016) del Social 3 de Pontevedra y 23 de junio de 2017 (autos 53/2017) se declaró la responsabilidad solidaria de las empresas Viajes Silgar S. A., Nurtime S. L., Yanik Vigo S. L., Residencia de Mayores 2013 S. L., Servicios Integrales Dos Andando S. L. y D. Ezequiel en la primera de ellas y de todas las empresas a excepción de D. Ezequiel en la segunda. Constan aportadas y se tienen por reproducidas.

SEXTO.- Las demandantes fueron dadas de alta en la Seguridad Social por las siguientes empresas en las fechas que se señalan: 1) Doña María Esther , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

2) Doña Candida , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

3) Doña Cecilia , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

4) Doña Clemencia , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

5) Doña Daniela , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

6) Doña Evangelina , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

7) Doña Fidela , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

8) Doña Genoveva , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

9) Doña Herminia , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

10) Doña Isabel , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S. L.

11) Doña Julia , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S.L.

12) Doña Lorena , del 24 al 29 de octubre de 2015 por Residencia de Mayores 2013 S. L. y el 30 de octubre de 2015 por Servicios Integrales Dos Andando S.L.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª. María Esther ; Dª. Candida ; Dª. Cecilia ; D. Clemencia ; Dª. Daniela ; D. Evangelina ; Dª. Fidela ; D. Genoveva ; Dª. Herminia ; D. Isabel ; Dª. Julia ; Dª. Lorena , contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la/s parte/s demandantes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), absolviendo a dicho Organismo de la reclamación de las cantidades frente a él ejercitada. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de las trabajadoras demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho sexto, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

SEXTO. - Las demandadas fueron dadas de alta por Servicios Integrales Dos Anulando, S. L. en la Seguridad Social, en las fichas que a continuación se señalan. A su vez, fueron dadas de alta de oficio por la Seguridad Social en la sociedad Residencia de Mayores 2013, S.L., decisión que ha resultarlo recurrida y que actualmente aún está pendiente de resolución.

1) Doña María Esther fue dada de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SL., decisión que, como se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente de resolución, y el 30 de octubre tic 2015 fue dada de alta de en Servicios Integrales Dos Anclando S.L.

2) Doña Candida fue dada de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SL., decisión que, como se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente ele resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue darla de alta de en Servicios Integrales Dos Aculando S.L.

3) Doña Cecilia fue duela ele alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SL., decisión que, como se ha dicho, ha sido recurrirla y que hoy en día está pendiente de resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue dada de alta de en Servicios integrales Dos Anclando S.L.

4) Doña Clemencia fue dada de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SL., decisión que, corno se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente ele resolución, y el 30 de octubre de 2015 fíe duela ele alta en Servicios Integrales Dos Andando S.L.

5) Doña Daniela fue dada ele alta, del 24 al 29 ele octubre ele 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SL., decisión que, corro se ha dicho, ha sido recurrirla y que hoy en día está pendiente de resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue dada ele alta de en Servicios Integrales Dos Anclando S.L.

6) Dona Evangelina fue dada de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SL., decisión que, corno se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente de resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue dada de alta de en Servicios Integrales Dos Andando S. L.

7) Doña Fidela fue dada de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SL., decisión que, como se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente cíe resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue dada de alta de en Servicios integrales Dos Anclando S.L.

8) Doña Genoveva fue dada de altar, del 24 al 29 ale octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia cíe Mayores 2013 SL., decisión que, corro se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente de resolución, y el 30 de octubre de 20l5 fue dada de alta de en Servicios Integrales Dos Andando S. L.

9) Doña Herminia fue dada de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia cíe Mayores 2013 SL., decisión que, corno se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente de resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue dada de alta en Servicios Integrales Dos Andando S. L.

10) Doña Isabel fue dada de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de Oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SL., decisión que. como se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día estar pendiente de resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue dada ale alta de en Servicios Integrales Dos Andando S.L.

11) Doña Julia , fue darla de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013 SI,., decisión que, como se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente de resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue dada cíe alta ale en Servicios integrales Dos Andando S.L.

12) Doña Lorena , fue dada de alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013, decisión que, como se ha dicho, ha sido recurrida y que hoy en día está pendiente de resolución, y el 30 de octubre de 2015 fue dada de alta en Servicios integrales Dos Andando S. L.' No acogemos la revisión interesada porque la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193, b) LRJS , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), al no aportar nada que sea de interés, lo que así sucede en el presente caso, pues en el relato de hechos probados, concretamente en el hecho probado sexto ya consta el texto ofrecido, con la salvedad de que el alta, del 24 al 29 de octubre de 2015, de oficio por la Seguridad Social en Residencia de Mayores 2013, se haya recurrida, dato este que es irrelevante para la decisión del litigo, pues no se niega de contrario que las trabajadoras y que fueron dados de alta en Residencia de mayores 2013,S.L.,que es otra de las empresas que continúo con la prestación de servicios en la misma empresa, gestionando el mismo negocio, razón por la cual no se acoge este motivo de revisión.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -aunque por error se cite el art.196 b) de la LJS-, la representación procesal de los actores, denuncia infracción del art. 2 del Real Decreto 505/1985 y del artículo 33 del ET , argumentando que en casos como el presente, donde existe una resolución judicial dictada por el Juzgado de lo Mercantil, de extinción colectiva de las relaciones laborales de NURTIME, S.L., el Fondo de Garantía Salarial no puede hacer otra cosa más que abonar las indemnizaciones reconocidas en dicha resolución judicial pudiendo, pudiendo en su caso, repercutir dicho pago frente a la empresa declarada sucesora. En este sentido se dice que se ha pronunciado la Sala de lo Social, sección lª. del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sentencia de 27/03/2015, número 644/2015 ), donde se indica que el FOGASA pudo haber recurrido el Auto por el que el Juzgado de lo mercantil acordó la extinción colectiva de los contratos de trabajo de la empresa concursada, legitimación activa que encuentra sustento en el artículo 64 de la Ley Concursal , añadiendo que, Servicios Integrales Dos Andando, S.L. pasó a contratar a los trabajadores de NURTIME, S.L. al día siguiente de su despido.

La cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación, consiste en determinar si el FOGASA se halla obligado a abonar a las demandantes la cuantía de la indemnización prevista en el auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra que extinguió las relaciones laborales de los trabajadores con la empresa NURTIME S.L.U., tal como éstos postulan en su demanda y en el recurso; o bien, por el contrario, no procede el abono de tales indemnizaciones, porque las trabajadoras demandantes en ningún momento cesaron en la prestación de servicios, tal como declara la Sentencia recurrida. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la Sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, (en el recurso se cita la Sentencia del TSJ de Asturias, Sentencia de 27/03/2015, número 644/2015 ), pues como reiteradamente tiene declarado esta misma Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, las Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, sino que ésta, como fuente complementaria del Ordenamiento Jurídico se halla reservada por el artículo 6.1 del Código Civil , a la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las sentencias del Tribunal Constitucional. Consecuentemente, las sentencias de los citados Tribunales no constituye jurisprudencia a los efectos del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por lo que su alegación resulta inaceptable al no poder ser objeto de examen por la Sala como norma infringida por la sentencia recurrida.

2ª.- Porque la Sala comparte los razonamientos contenidos en la Sentencia de instancia, pues resulta un hecho conforme, no discutido por las recurrentes, que una vez producida la extinción de las relaciones laborales por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 23 de octubre de 2015 , sin solución de continuidad, las trabajadoras continuaron prestando servicios en el mismo centro de trabajo, ahora gestionado por otra empresa, siendo así que en otras sentencias dictadas por Juzgados de lo Social de Pontevedra en otros procedimientos esa empresa sucesora 'Residencia Mayores, 2013 S.L.', o 'Servicios Integrales Dos Andando S.L.' fueron condenadas solidariamente con la concursada Nurtime SLU., todo ello es claro que revela una continuidad en la prestación de servicios en el mismo lugar de trabajo, en la misma actividad, si bien bajo la contratación formal por otras sociedades que -como dijimos- han sido condenadas por sentencia firme como integrantes de grupo empresarial o como responsables solidarias, todo lo cual implica una sucesión en la actividad prevista en el art. 44 del ET , y esta situación resulta incompatible con una extinción de la relación laboral, porque ciertamente si bien se produjo la extinción con una de las empresas, al día siguiente las trabajadoras continuaron en la prestación de servicios para otra empresa sucesora, tal como resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida. Por lo tanto, al continuar las trabajadoras demandantes en la prestación de servicios en las mismas condiciones, pues nada consta de contrario, siguen manteniendo la misma antigüedad, y con ello siguen con las mismas expectativas para el supuesto de una extinción futura de su relación laboral, pues en su caso, habría que calcular sus indemnizaciones, teniendo en cuenta sus antigüedades desde el inicio de la relación laboral.

Por todo ello, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo distarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de las trabajadoras demandantes, Dª. María Esther ; Dª. Candida ; Dª. Cecilia ; Dª. Clemencia ; Dª. Daniela ; Dª. Evangelina ; Dª. Fidela ; Dª. Genoveva ; Dª. Herminia ; Dª. Isabel ; Dª. Julia y Dª. Lorena , contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. U NO de Pontevedra, en proceso sobre reclamación de cantidades, frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.