Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4609/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001803
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004609 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000595/2015 JDO. DE LO SOCIAL
nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Víctor
ABOGADO/A: NATALIA ERVITI ALVAREZ
RECURRIDO/S: FOGASA, ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL ,
UNION SINDICAL OBRERA DE GALICIA (USO GALICIA) , CORPORACION RADIO E TELEVISION DE
GALICIA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , NATALIA ERVITI ALVAREZ , ANTIA CELEIRO MUÑOZ
PROCURADOR: , , , MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ANTONIO GARCÍA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004609/2017, formalizado por la letrada doña Natalia Erveti Álvarez,
en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000595/2015, seguidos a instancia de
UNIÓN SINDICAL OBRERA DE GALICIA (USO GALICIA) y D. Víctor frente a ADER RECURSOS HUMANOS
EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, CORPORACIÓN RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA SA y FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: UNIÓN SINDICAL OBRERA DE GALICIA (USO GALICIA) y D. Víctor presentó demanda contra ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, CORPORACIÓN RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor don Víctor está afiliado a UNIÓN SINDICAL OBRERA DE GALICIA.- 2º.- El trabajador ha venido prestando servicios como iluminador para la TELEVISION DE GALICIA, en virtud de los siguientes contratos: a) Contratos de puesta a disposición celebrados a través de ADER ETT 1. Contrato de 27-06-2005 a 24-07-2005, a tiempo completo, en sustitución de don Eulogio por vacaciones. 2. Contrato de 15-08-2005 a 28-08-2005, a tiempo completo, en sustitución de don Marino por vacaciones. b) Celebrados con la codemandada TVG SAU 1. Contrato de 30-06-2008 a 3-08-2008, a tiempo completo, en sustitución de don Jose Francisco por vacaciones (de 30- 06 a 31-07) y compensación de festivos (de 1 a 3-08). 2.

Contrato de 22-12-2008 a 28-12-2008, a tiempo completo, en sustitución de don Benito por vacaciones. Don Benito ostenta la categoria de iluminador, si bien desempeña tareas de técnico de iluminación percibiendo el correspondiente complemento de nivel 5. 3. Contrato de 29-12-2008 a 5-01-2009, a tiempo completo, en sustitución de don Benito por asuntos propios. 4. Contrato de 6-01- 2009 a 11-01-2009, a tiempo completo, en sustitución de don Benito por asuntos propios. 5. Contrato de 31-01-2009 a 28-02-2009, a tiempo completo, en sustitución de don Isidro , de categoría técnico de iluminación, por crédito sindical. 6. Contrato de 1-03-2009 a 31-03-2009, a tiempo completo, en sustitución de don Isidro por crédito sindical. 7. Contrato de 1-04-2009 a 30-04-2009, a tiempo completo, en sustitución de don Isidro por crédito sindical. 8. Contrato de 1-05-2009 a 31-05-2009, a tiempo completo, en sustitución de don Isidro , por crédito sindical. 9. Contrato de 1-06-2009 a 30-06-2009 en sustitución de don Isidro , a tiempo completo, por crédito sindical. 10. Contrato de 6-08-2009 a 6-08-2009 en sustitución de don Vidal , a tiempo completo, por vacaciones. 11. Contrato de 3-09-2009 a 20-09-2009 en sustitución de don Marino , a tiempo completo, por vacaciones. 12. Contrato de 21-12-2009-a-3-01-2010 en sustitución de don Benito , a tiempo completo, por compensación de días festivos. 13. Contrato de 18-01-2010 a 24-01-2010 en sustitución de don Vidal , a tiempo completo, por permiso por enfermedad de familiar. 14. Contrato de 27-12-2010 hasta fin de causa, a tiempo completo, en sustitución de don Eulogio . En el documento contractual figura que el actor prestará servicios como técnico de electricidad, si bien, en el clausulado adicional se consigna que la categoría y funciones serán las propias de iluminador. El contrato finalizó el 2-01-2011. Todos los anteriores contratos han sido celebrados como contratos de duración determinada por causa de interinidad. 15. Contrato de 27-01-2011 a 24-07-2015, de relevo, a tiempo completo, en sustitución de don Dimas , jubilado parcial, de profesión y categoría iluminador.

Este contrato fue informado al tiempo de su celebración por la Comisión de listas y contratación temporal.

El actor figura de alta en el régimen general de la seguridad social por cuenta de la demandada en fecha 19-01-2017 en informe de vida laboral. Se da por reproducido el cuadro de turnos de luminador aportado como documento 4 por la demandada.- 3°.- Durante la vigencia de los citados contratos el actor ha venido realizando las siguientes funciones propias de iluminador: dirige y coordina el montaje de focos y aparatos de iluminación para crear un ambiente adecuado a las necesidades que requiera un programa controla y equilibra fuentes de luz, elementos luminotécnicos y proyectores, de acuerdo con el guión técnico, bajo las directrices del técnico de iluminación coloca, instala, almacena, limpia y opera los aparatos de iluminación, efectúa cortes con viseras y filtros y emplea accesorios como banderas, negros, difusores, etc. siguiendo las indicaciones del técnico de iluminación supervisa el inventario y montaje del material de iluminación puede tener la máxima responsabilidad de la iluminación de un programa que, por su grado de dificultad, le asigne su jefe de departamento.- 4º.- El salario base del actor en 2015, correspondiente a la categoría iluminador, nivel 7, asciende a 1.246,69 euros mensuales. La empresa viene abonando en concepto de complemento de capacitación y permanencia desde junio de 2014 la cantidad de 124,67 euros, equivalente al 10% del salario base, computando dos bienios, en atención a los días de servicios que computan como efectivamente prestados entre el 30-06-2008 y 24-07-2015 (1.894 días).- 5º.- El actor forma parte de las listas de contratación temporal publicadas en el portal de transparencia, RRHH, Listas de contratación en la web de la entidad demandada. Han sido elaboradas siguiendo criterios de la Comisión de listas y contratación temporal. Se da por reproducida la Resolución de 28-11-2005 de la Dirección xeral de CRTVG unida como documento 9 de la parte actora, junto con los listados aportados como documentos 16 y 17 de su ramo de prueba.- 6º.- Es de aplicación el Convenio colectivo de CRTVG y sus sociedades publicado en DOG de 21-12-2007.- 7º.- Se presentó papeleta de conciliación el 4-06-2015. El acto de conciliación se celebró sin avenencia con TVG SAU y se intentó sin efecto con ADER ETT.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por UNIÓN SINDICAL OBRERA DE GALICIA, en representación de don Víctor , frente a TVG SAU y ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y, en consecuencia, condeno a la demandada TVG SAU a abonar a don Víctor 934,08 euros, descontadas ya las cantidades percibidas por el trabajador, en concepto de complemento de capacitación y permanencia, devengado desde el 30-06-2008 hasta el 16-07-2015, con los intereses del artículo 29.3 del ET por mora. Absuelvo a la codemandada ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL de los pedimentos formulados frente a la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Víctor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada CORPORACIÓN RADIO E TELEVISIÓN DE GALICIA SA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, al estimar en parte la demanda, rechazó la naturaleza indefinida de la relación laboral del trabajador con la demandada (Televisión de Galicia SA -TVG-), y declaró el derecho del demandante a percibir 934 € en concepto de complemento personal de capacitación y permanencia laboral (antigüedad).

El actor interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar el hecho probado 5º y el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), pues la sucesión continuada e ininterrumpida de contratos de trabajo de duración determinada -interinidades- formalizados, ya a través de la codemandada Ader Recursos Humanos ETT SA (en adelante, ADER) ya directamente con TVG, convirtió la relación laboral en indefinida por haber realizado de forma continuada el mismo trabajo, estructural y permanente de la empresa, e incluso por haber desempeñado tareas ajenas a su categoría profesional de iluminador, como se aprecia en los contratos de 31-1-2009 y 27-12-2010, en que los titulares sustituidos eran técnicos de iluminación, lo que impide apreciar la causa de temporalidad y, al tiempo, estimar la identificación de la relación de trabajo conforme a los artículos 15.3 ET y 6.4 del Código Civil (CC ).

TVG impugna el recurso.



SEGUNDO.- El hecho probado 5º declara: 'El actor forma parte de las listas de contratación temporal publicadas en el portal de transparencia, RRHH, listas de contratación en la web de la entidad demandada.

Han sido elaboradas siguiendo criterios de la comisión de listas y contratación temporal. Se da por reproducida la resolución de 28-11-2005 de la dirección xeral de la CRTVG unida como documento 9 de la parte actora, junto con los listados aportados como documentos 16 y 17 de su ramo de prueba'.

Se ofrece la siguiente alternativa: 'El actor forma parte de las listas de contratación temporal de operador de cámara publicadas en el portal de transparencia, RRHH, listas de contratación en la web de la entidad demandada. Han sido elaboradas siguiendo criterios de la comisión de listas y contratación temporal. También forma parte de las listas de contratación temporal de iluminador, que no figuran publicadas en el portal de transparencia, RRHH, listas de contratación en la web de la entidad demandada. Se da por reproducida la resolución de 28-11-2005 de la dirección xeral de CRTVG unida como documento 9 de la parte actora, junto con los listados aportados como documentos 16 y 17 de su ramo de prueba' se basa en los folios 111 y 354.

No se acepta, por cuanto: [a] Afirmar su inclusión en la lista de contratación a 1-6-2015 como aspirante a operador de cámara (f. 111) es irrelevante al signo del fallo, ya porque la fecha señalada es posterior al último contrato suscrito entre las partes, ya porque el contenido jurídico de la suplicación no se fundamenta en tal particularidad. [b] La documental invocada tampoco acredita el hecho negativo de la falta de publicación de las listas de trabajadores con categoría de iluminador que, además, el propio interesado reivindicó ante la empresa (ff. 356 y 357 en relación con f. 354).



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: 1) El actor-recurrente trabajó para TVG con categoría de iluminador, mediante: - Dos contratos de puesta a disposición a través de ADER, a tiempo completo para sustituir las vacaciones del titular, en los períodos 27-6/24-7 y 15-8/28-8-2005.

- Catorce contratos de duración determinada por interinidad suscritos con TVG, a tiempo completo en el período 30-6-2008/2-1-2011para sustituir vacaciones, compensación de festivos, asuntos propios, crédito sindical y enfermedad de familiar de los titulares con categoría de iluminador, excepto en los contratos de 22/28-12-2008y 31-1/28-2-2009, en que los sustituidos tenían categoría de técnico de iluminación.

En el contrato de 27-12-2010/2-1-2011, consta la prestación de servicios del demandante como técnico de electricidad y el clausulado adicional consigna como categoría y funciones las de iluminador.

Un contrato de relevo suscrito con TVG, a tiempo completo, para sustituir a un jubilado parcial con categoría y funciones de iluminador.

(2) En 2015 el salario base de la categoría de iluminador (nivel 7) fue 1.24669 €/mes.

TVG abonó al demandante 12467 €/mes por el concepto litigioso desde junio de 2014, tras computar dos bienios en atención a los 1.894 días de servicios efectivamente prestados en el período 30-6-2008/24-7-2015.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- En desarrollo del artículo 15 ET , la jurisprudencia ( TS s. 16-5-2005 ) admite dos modalidades de interinidad: por vacante, que tiene por objeto la cobertura provisional de una plaza hasta que sea cubierta por los procedimientos reglamentariamente previstos, y por sustitución, con el fin de reemplazar a titular con reserva legal de plaza.

El actual supuesto responde al segundo tipo de interinaje, que se extingue cuando desaparece la causa que motivó la sustitución y hace decaer el derecho a la reserva del puesto de trabajo del sustituido, porque se trata de un pacto sometido a término ( TS ss. 30-10-2000 , 25-1-2007 ).

La jurisprudencia ( TS s. 1-6-1998 ) también afirma que la correcta utilización del tipo contractual de que se trata requiere la identificación suficiente y objetiva de la vacante objeto de cobertura mediante interinaje, aunque no precisa de formalidad específica o particular sino que basta que se realice con criterios objetivos, de modo que la actitud posterior de la administración no ocasione indefensión al afectado.

2ª.- El fraude de ley, proscrito por el artículo 6.4 CC , es la utilización desviada por la empresa de una norma legal para la cobertura de un resultado antijurídico, que va más allá de la simple infracción o incumplimiento normativo o de la eventual elección errónea del tipo contractual.

El Tribunal Supremo -Sala 1ª- (29-12-2011) indica que requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( TS ss. 3-2-1998 , 21-12-2000 ), y se caracteriza (TS ss. 27-5-2001 , 13-6-2003 ) por la presencia de dos normas, la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la denominada 'eludible o soslayable, aparte de que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( TS s. 30-9-2002 ), sin que requiera la intención, conciencia o idea dirigida a burlar la Ley ( TS s. 3-2-1998 ), aunque es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( TS s. 23-2-1993 ), que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y que tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( TS s. 30-6-1993 ).

Por otra parte, las particulares circunstancias a que obedece el fraude de ley, por estar íntimamente enlazado a la voluntad del autor, impide su apreciación a través de una prueba directa e inmediata, de modo que ha de reflejarse a través de datos indiciarios o presunciones, lo que impone atender a las particularidades de cada supuesto.

3ª.- A la vista de la doctrina expuesta, entendemos que en el caso ahora debatido se cumplen los presupuestos de la contratación como interino del actor-recurrente ( arts. 15.1.c y 4 RD 2720/1998 de 18-12 ): No obstante, su prolongación en el tiempo, es lo cierto que tanto los interinajes suscritos a través de ADER, como los convenidos directamente con TVG, incluido como estaba el trabajador en las listas de contratación temporal de la entidad demandada, se ajustaron a las exigencias jurisprudenciales referidas, puesto que en cada una de ellos aparecen claramente la causa de la sustitución, la identificación del sustituido y del puesto de trabajo, su duración y el reingreso laboral del titular, que resulta de la lectura del FD 2º de sentencia. Además, se constata la identidad de las funciones correspondientes a la categoría del demandante (iluminador) y las tareas que efectivamente ejecutó, a tenor del HP 3º en relación con las exigencias de acceso a dicha categoría profesional (DOG 7-1-1992, f. 207).

En el contexto descrito, estimamos que no puede entenderse más que como simple irregularidad sin la trascendencia sugerida por el actor-recurrente, la circunstancia de que en 2 interinajes de breve duración (22/28-12-2008 y 31-1/28-2- 2009) de los 14 contratos de tal tipo firmados por las partes, los titulares sustituidos no ostentaran la categoría del demandante, aunque sí otra superior (técnico de iluminación) pero próxima a aquélla en cuanto a las labores a realizar. Anomalías que, menos aún, apreciamos en el contrato de 27-12-2010 a 2-1-2011, porque su clausulado adicional fija las tareas de iluminador como las propias del actor, corrigiendo así las que inicialmente le atribuía el mismo documento (técnico de iluminación).

El criterio expuesto es también aplicable al contrato de relevo, último de la serie convenida por los litigantes, por ajustarse sus términos a lo establecido en el artículo 15.7 ET , y sobre el que la suplicación no ofrece argumento en defensa de su legítimo interés.

En definitiva, el encadenamiento o sucesión contractual relatada es ajustada a derecho y, en consecuencia, descarta tanto apreciar el fraude de ley como declarar la naturaleza indefinida de la relación laboral entre las partes.



QUINTO.- El aspecto económico de la pretensión, con mayor alcance que el fijado en la instancia, no es acogible, porque aún reiterado en este trámite, incumple los artículos 193.b) y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, al omitir la normativa (art. 61 del Convenio de empresa) o la jurisprudencia que la decisión judicial recurrida pudiera haber vulnerado sobre el particular.

Así, dice el Tribunal Supremo sobre el recurso de casación, pero igualmente aplicable al de suplicación dado el carácter extraordinario e ambos medios impugnatorios, que ' La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar «separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos..., razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas' ( TS s. 21-2-2018 /r. 198-2016), y que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( TS s. 22-2-2018 /r. 160-2016).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Natalia Erviti Álvarez, en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de 27 de junio de 2017 en autos nº 595/2015, que confirmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.